un范本

1、1UN范本第五條第五條常設機構常設機構一、一般概念一、一般概念1、本條綜述了經合組織協定范本第五條的一些條文（既末變動也沒有實質性修改），并提出了一些新的條文（詳見條文注釋）。2、在雙邊稅收協定中使用“常設機構”這一用語，主要是為了確定締約國一方對締約國另一方企業(yè)利潤的征稅權。按照這一用語的概念，締約國一方企業(yè)只有在綜約國另一方設有常設機構的情況下，該締約國另一方才能對其利潤進行征稅。如果該企業(yè)通過在締約國另一方的常設機構進行營業(yè)，締約

2、國另一方應僅對該企業(yè)從該國取得并歸屬常設機構的利潤征稅。常設機構的概念，早在1928年國際聯盟協定范本中就曾被采用。經合發(fā)組織協定范本重申了這一概念，并補充介紹了獨立個人從事專業(yè)性勞務或其它類似活動所使用的“固定基地”的新概念。二、第五條的條文注釋二、第五條的條文注釋第一款第一款3、本款引用了經合發(fā)組織協定范本第五條第一款，確定常設機構的定義，強調了常設機構是具有確定“地點”的固定營業(yè)場所這一基本性質。按照經合發(fā)組織協定范本第五條第一款

3、的注解，常設機構的定義包括以下含義：“設有企業(yè)進行營業(yè)的場所，如房屋、場地或者在某些情況下的機器設備等；該場所必須固定的，是建立在一個確定的地點，并具有一定的永久性。企業(yè)通過該固定營業(yè)場所進行的營業(yè)，通常是由企業(yè)的非獨立勞務人員（雇員）以一種或多種方式，在固定場所所在國代表企業(yè)進行的營業(yè)活動?！苯浐习l(fā)組織協定范本注釋進一步指出：“有一種觀點認為，在常設機構的一般定義中，應加上某些過去曾包括的重要內容，就是要明確常設機構必須具有能為企業(yè)獲

4、利的生產特性。在現行定義中末包括這一內容。因為企業(yè)的整個生產活動，是由其管理良好的各個部門所形成的企業(yè)體系進行的活動組成的。由于企業(yè)的組成情況不同，不能一概把常設機構都定為具有‘生產特性的部門’，并分配給該部門一定的利潤，由其向所在國納稅?！疇I業(yè)場所’一語包括企業(yè)用于從事營業(yè)活動的任何房屋場地、設施和設備，而不管這房屋場地、設施或設備是否完全用于這個目的。盡管企業(yè)沒有一個合適或合乎要求房屋場地，但仍能在其確定的中塊場進行營業(yè)，也應認為其

5、設有營業(yè)場所。到于場地、設施或設備是企業(yè)自有的或是租用，僅為其支配使用的，都是無關緊要的。一個營業(yè)場所可以是僅占市場一角，或長期租用海關倉庫的一部分（用于存放應稅商品），或者是設在另一家企業(yè)的內部。比如，有時一家外國企業(yè)在某處僅擁有一部分場地，而另一部分場地是歸別家企業(yè)所占有。按一般定義，營業(yè)場所必須是‘營定的’。因此，判斷是否為營業(yè)場子所必須與其確定的地理位置相聯系。如果締約國一方企業(yè)在締約國另一方不是在確定確定確定確定確定確定確定確

6、定確定約國另一方經營活動的時間多長都不重要，都不足以確定其設有常設機構。但這并不意味著把構成營業(yè)場子所的設施或設備必須固定在某所處，但其設施或設備必須是設在某一確定的場地。既然營業(yè)場所必須是固定的，那么常設機構就不應單純是臨時性的機構，而必須具有一定程度的永久性。如果一個營業(yè)場所的設立是以長期使用為目的，既使由于企業(yè)活動的特殊性質或原因（納稅人死亡，投資失?。?，而提前清算，其實際存在的時間很短，仍應視3小組沒有同意擴大實施范圍。同時還指

7、出商業(yè)性倉庫，如一些空地和給某企業(yè)也要視為常設機構。經合發(fā)組織協定范本第五條第二款的注釋指出：“締約國雙方解釋常設機構這一用語的實例時，應以符合第一款構成常設機構的固定營業(yè)場所的要求去判斷?！睂τ凇肮芾韴鏊币徽Z，經合發(fā)組織協定范本注釋指出：“管理場所”不一定都是“辦事處”，如果締約國雙方的法律末明確區(qū)分管理場所和辦事處，也可不必列舉“管理場所”這一實例。本款6項列舉為“常設機構”的礦場、油井或氣井、采石場或者任何其它開采自然資源的場所

8、，經合發(fā)組織協定范本注釋說明，“其它開采自然資源的場所”一語應作廣義解釋，例如，包括陸地或海上開采碳氫化合物的所有場所。因為本款6項沒有提及開采自然資源，是陸地還是海上，第一款指出無論開采活動是否通過常設機構進行。經合發(fā)組織協定范本注釋是這樣陳述的（進一步指出）：經合發(fā)組織協定范本進一步指出：“本款6項是指自然資源的開采活動，而沒有提到在海上或陸地對自然資源的勘探活動。無論何時何地進行勘探活動取得的所得應認為是營業(yè)利潤。但問題的關鍵在于

9、其活動是否通過學習符合第一款規(guī)定的常設機構進行。如果締約國雙方對征稅機歸屬問題以及對從事勘探活動取得利潤的認定問題。難以達成一到意見，可以制定一些特別規(guī)定加以解決。例如，對締約國一方企業(yè)在締約國另一方某個地點或某個地區(qū)從事自然資源勘探活動，雙方可以考慮按以下幾種方式處理：1、從事自然資源勘探活動，不認為在締約國另一方設有常設機構；或者2、其勘探自然資源的活動是通過設在締約國另一方的常設機構進行的；或者3、如果該項活動超過了一定時間限制，

10、應認為是通過設在締約國另一方的常設機構進行的。此外，締約國雙方還可以采用其它原則來解決對這類活動的所得進行征稅的問題?！钡谌畹谌畋究畎幕顒颖冉浐习l(fā)組織協定范本第五條第三款范圍廣。經合發(fā)組織協定范本表明，建筑工地或建筑、安裝只有持續(xù)為期限超過12個月才能構成常設機構，在第三款第1項中，除經合發(fā)組織協定范本列有的“安裝工程”，還列入了“裝配工程”以及建筑工地，建筑、安裝或裝配工程有關的監(jiān)督管理活動。原則上“安裝工程”的用語包含了裝配

11、工程，但專家小組考慮到，既然本款中提到了安裝工程，就應在此條文中，明確地反映出裝配工程的情況。本款與經合發(fā)組織協定范本的另一不同點是，經合發(fā)組織協定范本第五條表明，建筑工地或建筑、安裝只有持續(xù)為期限超過12個月才能構成常設機構，而聯合國協定范本第五條第三款對工地或工程確定為常設機構，而聯合國協定范本第五條第三款對工地或工程確定為常設機構的時間最少限制減少為6個月。在一些特殊情況下，第三款1項和2項可以根據雙方談判情況，把時間縮短為3個月

12、。上述觀點，在專家小組中得到了很大支持，特別是得到了發(fā)展中國家的支持。他們對第三款1項作了詳盡闡述，提出“常設機構”一語還應同樣包括下述情況：一些發(fā)展中國家支持對第三款1項進行更詳盡的闡述，提出延伸規(guī)定應包括下述情況：若上述工程或活動附帶著銷售或設備，連續(xù)時間沒有超過6個月，但支付工程或活動的費用超過銷售機器或設備價格的10%。也應視為構成常設機構。然而，專家小組其他成員認為上述規(guī)定并不是最好的解決辦法，特別是在機器設備是從事工程作業(yè)以