習(xí)慣法作為民法淵源問(wèn)題的研究.pdf

1、近年來(lái)，為了適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，我國(guó)加大了“依法治國(guó)”的力度，制定了一大批新的法律，極大地改善了我國(guó)的法律環(huán)境。然而高速度的立法并沒(méi)有完全解決社會(huì)中出現(xiàn)的各種問(wèn)題。另外，由于制定法與社會(huì)之間的距離，在法律適用過(guò)程中，往往會(huì)造成法官的困難和民眾的迷惑。為此學(xué)術(shù)界對(duì)“法治與本土資源”展開(kāi)了廣泛的討論，習(xí)慣法能否成為民法的淵源問(wèn)題也成為廣泛關(guān)注的問(wèn)題。 在西方，歷代政治學(xué)家和法學(xué)家都十分重視對(duì)本民族習(xí)慣的借鑒和研究，如亞里

2、士多德、孟德斯鳩等都認(rèn)為習(xí)慣法與國(guó)家法有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。立法實(shí)踐上，興起于19世紀(jì)的歷史法學(xué)派也認(rèn)為，法律的制定應(yīng)該廣泛吸收本民族的傳統(tǒng)與習(xí)慣。而從世界法律發(fā)展的一般規(guī)律來(lái)看，法律的發(fā)展是比較緩慢的，法律的變化往往落后于社會(huì)的變化，穩(wěn)定性和持續(xù)性因此成為法律的一個(gè)重要特征。我國(guó)作為一個(gè)法治領(lǐng)域起步較晚的國(guó)家，在現(xiàn)代化的道路上采取的是政府推進(jìn)型的發(fā)展模式，在面臨現(xiàn)代化建設(shè)的壓力下，法律往往成為社會(huì)變革的先驅(qū)，從而推動(dòng)社會(huì)其他方面的變革。受

3、這種政治性功利思想的影響，法律發(fā)展往往忽略了本民族的習(xí)慣法，而一味強(qiáng)調(diào)制定法的作用，強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)要與國(guó)際“接軌’。這種態(tài)度又進(jìn)一步遮蔽了人們對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)和研究。 法律表面上看是一堆僵硬的條文，但真正重要的是這些條文背后隱藏的價(jià)值取向，以及為了實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值所設(shè)定的相關(guān)程序，而所有這些又都與一定的文化和習(xí)俗有關(guān)。西方法律是有其先進(jìn)性，有值得我們學(xué)習(xí)和借鑒的地方，但是西方的法律也是在其特有的政治、經(jīng)濟(jì)、文化氛圍中成長(zhǎng)起來(lái)的。而我國(guó)文

4、化是建立在農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)之上，與此對(duì)應(yīng)的法律傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)“人倫’與“情理”。富有地方特色的習(xí)慣法力量很大，甚至有的地方與國(guó)家制定法等同。因此如何認(rèn)識(shí)習(xí)慣法的本質(zhì)和特征，是我們充分認(rèn)識(shí)我國(guó)法律的前提，也是正確適用法律的前提。 目前，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的建立和逐步完善，“私”領(lǐng)域的關(guān)系日益復(fù)雜，法律越來(lái)越多的滲透到社會(huì)生活之中。在我們的法制建設(shè)取得重大成就的同時(shí)，我們也看到習(xí)慣法對(duì)制定法的巨大挑戰(zhàn)，習(xí)慣法的觀念并沒(méi)有因制定法的大量出

5、現(xiàn)而退出人們的生活實(shí)踐，相反，通過(guò)一些法學(xué)家、社會(huì)學(xué)家的調(diào)查研究表明，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中，當(dāng)人們面臨制定法和習(xí)慣法的選擇時(shí)，制定法并沒(méi)有受到青睞，而是很多時(shí)候被人們自覺(jué)不自覺(jué)的規(guī)避了。因此如何協(xié)調(diào)習(xí)慣法與制定法的關(guān)系，成為發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要問(wèn)題之一，也是我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家必須解決的問(wèn)題。因此習(xí)慣法作為民法淵源問(wèn)題是法學(xué)研究上的一個(gè)重要問(wèn)題，也法學(xué)研究者、社會(huì)學(xué)研究者等廣泛關(guān)注的問(wèn)題。我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典的起草工作，如何借鑒吸收法治先進(jìn)國(guó)

6、家的經(jīng)驗(yàn)、繼承我國(guó)法律史上的優(yōu)良傳統(tǒng)，重構(gòu)我國(guó)民法淵源體系，是法學(xué)界應(yīng)當(dāng)回應(yīng)的時(shí)代問(wèn)題。本文采取比較分析方法，考察比較大陸法系、英美法系以及我國(guó)習(xí)慣法的地位，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的實(shí)際情況進(jìn)行探討，并提出了習(xí)慣法作為我國(guó)民法淵源的立法建議。 本文第一部分從民法淵源基本理論談起，論述了習(xí)慣法的基本概念以及按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類，并將習(xí)慣法與相關(guān)概念進(jìn)行區(qū)分，如習(xí)慣法與習(xí)慣、習(xí)慣法與民間法、習(xí)慣法與制定法等，由此界定習(xí)慣法在民法淵源分類中的

7、地位。另外由于我國(guó)長(zhǎng)期存在將法的淵源與法的形式不分的狀況，在該部分論述了法的淵源不等同于法的形式，從而闡明不能因?yàn)榱?xí)慣法不是國(guó)家認(rèn)可并頒布的而否認(rèn)其淵源的地位。 本文第二部分從比較兩大法系對(duì)待習(xí)慣法的不同態(tài)度入手，通過(guò)分析兩大法系歷史上以及目前對(duì)習(xí)慣法作為民法淵源的認(rèn)可程度，我們可以得出習(xí)慣法在兩大法系都有悠久的歷史，各國(guó)目前也在不同程度上重視習(xí)慣法的作用，甚至一些國(guó)家，如瑞士，明確將習(xí)慣法寫進(jìn)民法典，以基本法的形式明確其法源地

8、位。通過(guò)各國(guó)的實(shí)踐也表明，習(xí)慣法作為民法的淵源會(huì)彌補(bǔ)法律的漏洞，對(duì)明確法律出現(xiàn)空白時(shí)審判的依據(jù)有重要意義。 第三部分則是對(duì)我國(guó)習(xí)慣法歷史進(jìn)行論述，可以看出我國(guó)歷史上是十分重視習(xí)慣法的，也曾經(jīng)是我國(guó)民法的主要淵源,只是隨著法治社會(huì)的推進(jìn)、制定法的繁榮才顯得沒(méi)有那么重要，甚至被人忽略，我國(guó)目前的立法狀況就可以體現(xiàn)這一點(diǎn)。但是習(xí)慣法在我國(guó)是現(xiàn)實(shí)存在的，也越來(lái)越引起法學(xué)界的重視。特別是少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法盛行，其作用甚至大過(guò)國(guó)家制定法。因