論違約金的適用.pdf

1、合同成立并生效后，對于合同履行風(fēng)險的防范以及發(fā)生風(fēng)險后的救濟，關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現(xiàn)和交易安全。各國都采取了措施來預(yù)防違約并對違約進行救濟，違約金就是其中最古老和最廣泛的措施之一。我國合同法第114條就違約金做了專門規(guī)定，但由于立法過于簡單，理論界和實務(wù)界對違約金的性質(zhì)爭論不休，直接影響到該條款的適用。同時由于條款規(guī)定的原則化，在處理具體案件的時候，沒有可以遵循的操作性指南，從而加大了法官的自由裁量

2、權(quán)，也增加了判案的難度。 本文擬在對違約金歷史考察的基礎(chǔ)上，通過兩大法系關(guān)于違約金規(guī)定的比較，具體結(jié)合我國《合同法》第114條的規(guī)定，界定我國違約金的性質(zhì)是以賠償性為主，懲罰性為輔的雙重性質(zhì)；并圍繞不同性質(zhì)的違約金，探討對違約金的具體適用，包括對不同種類違約金數(shù)額的調(diào)整，以及違約金與其它幾種違約救濟方式(實際履行、損害賠償、定金)的關(guān)系。盡管我國法律對其有所規(guī)定，但都過于籠統(tǒng)，沒有區(qū)分具體情況，這種簡單劃一的規(guī)定，本人認為不利于

3、發(fā)揮違約金以及其他幾種違約救濟方式的功能。本人認為在處理具體案件的過程中，應(yīng)該對具體情況加以具體分析，合理解決這幾種違約救濟方式發(fā)生沖突時可否同時適用的問題，以到達在平衡當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上，最大限度地保護債權(quán)人的利益。 最后給合我國的立法和實踐情況，對實務(wù)中如何完善違約金制度，提出了一些具體的程序性建議。如對調(diào)整違約金數(shù)額“過高”的標(biāo)準可參考定金的有關(guān)規(guī)定；確定申請調(diào)整違約金的權(quán)利行使期限；違約后一方要求調(diào)整違約金時的舉證責(zé)任等