論日本刑法理論中“可罰的違法性”——兼評我國刑法第十三條“但書”規(guī)定.pdf

1、鄭州大學碩士學位論文論日本刑法理論中“可罰的違法性”——兼評我國刑法第十三條“但書”規(guī)定姓名：孫戰(zhàn)國申請學位級別：碩士專業(yè)：刑法學指導教師：葉高峰20040501性的行為，阻卻刑罰；某一行為即便符合構成要件，由于刑法法規(guī)中預定了一定程度的違法性因此，在被害法益輕微沒有達到這種程度的場合，以及從被害法益的性質上看，不宣采用刑法干涉的場合，就是沒有達到犯罪類型所預定的可罰性的程度的情況，不具有違法性，與此相對，藤木英雄博士，從二元論的立場出

2、發(fā)，主張將( 1 ) 被害輕微( 2 ) 行為偏離社會相當性的程度輕微，作為判斷可罰的違法性的標準，認為在行為沒有達到可罰的違法性的程度時，就應否定構成要件符合性。大蟓仁基于新的角度對可罰的違法性論作了進一步的展開，將可罰的違法性理解為超法規(guī)的違法阻卻事由，具有其獨特的特色。除此之外，筆者對臺灣的學說狀況也予以說明。經過評價認為：雖然在可罰的違法性概念是否必要的問題上存在爭議，可罰的違法性是構成要件阻卻或是違法性阻卻的情形觀點不～，但是

3、，犯罪是有一定程度要求的，是質與量的統(tǒng)一，這一點為大多數堅持違法性不同立場的學者所承認。這種犯罪定量的觀念與我國刑法界對犯罪概念的本質特征，即一定程度社會危害性的理解，有著本質上的共同與契合。三、可罰的違法性判斷標準在肯定可罰的違法性的理論價值后，該部分介紹了判斷是否具有可罰的違法性的標準，將之分為構成要件阻卻和違法性阻卻。構成要件阻卻包括：一質的相對性；二量的輕微型。違法性阻卻的判斷標準包括：目的的正當性、手段的相當性、法益的衡量、輕

4、微性、必要性與緊急性。從而解決可罰的違法性的判斷標準問題。四、可罰的違法性理論對我國刑法的借鑒意義該部分主要是介紹是否能借鑒可罰的違法性理論，從而為我國犯罪概念的“但書”規(guī)定提供理論支持，完善“但書”。首先筆者從刑法理論和刑事立法兩方面說明了借鑒的可能性，認為我國的刑法理論：社會危害性的程度和應受刑法懲罰性為借鑒提供了可能，與可罰的違法性有一定的共通之處；而刑事立法在總則關于犯罪概念“但書”的規(guī)定以及分則的犯罪情節(jié)、數額、后果的規(guī)定，都