“直接適用的法”與公共秩序保留的關系研究.pdf

1、主權國家的存在，致使每個國家都要保護那些不能放棄和不容減損的利益，這構成了公共秩序保留的基礎；而上世紀中期以來國家對社會經(jīng)濟生活等方面的不斷干預又促使了“直接適用的法”（全文簡稱“直接適用法”）的興起和發(fā)展。探尋兩者之間的關系，是自上世紀五十年代直接適用法理論誕生以來學者們共同積極努力的方向。然而，時至今日，各國國際私法學者對于直接適用法與公共秩序保留之間的關系依然未能達成一致意見。我國自2011年《涉外民事關系法律適用法》在立法上確定

2、直接適用法以來，由于對其與公共秩序保留之間的關系不甚清晰，致使實踐中多有混淆二者進行適用的情形。因此，本文力圖在探究二者理論基礎的基礎上，通過比較研究的方法對二者之間的關系進行梳理，并針對我國司法實踐中存在的問題，提出明確二者適用關系的具體舉措。
　　本文共分為五章，第一章主要出于司法實踐中對直接適用法與公共秩序保留之間的關系不甚明晰，導致司法審判中多有混淆二者進行適用的情形介紹了本文論題的來源、國內外的研究現(xiàn)狀及本文的框架與創(chuàng)新

3、點。第二章是對直接適用法與公共秩序保留各自基本理論的探析。公共秩序保留理論伴隨著國際私法的產(chǎn)生，其發(fā)展源流經(jīng)歷了從早期到19世紀再到當代的一個方向的轉變，雖然目前對于公共秩序保留仍有爭議，但基本理論已經(jīng)趨近成熟。而直接適用法則是上世紀五十年代伴隨著福利國家的興起，政府要求能夠直接適用于特定涉外民事法律關系的法律規(guī)范越來越多的背景下才漸漸從公共秩序保留的理論體系中抽離出來，最初依附于公共秩序保留而存在。第三章和第四章在理論探析的基礎上，通

4、過比較研究的方法，對二者之間的關系從相關性和差異性兩個方面進行了比較全面的研究。在相關性方面，公共秩序保留是直接適用法產(chǎn)生的原因和基礎，二者具有維護國家利益的共同理論基礎，二者在功能上都具有排除外國法的作用，且具有互補性；在差異性方面，二者無論是在理論上還是制度規(guī)范上及司法適用上都存在不同程度的不一致，正是這些差異決定了不可對二者隨意適用。第五章是本文的落腳點，經(jīng)過對二者的比較，結合我國立法及司法實踐中出現(xiàn)的問題及域外具體適用二者過程中