效力性強制性規(guī)定的認(rèn)定.pdf

1、隨著我國市場經(jīng)濟的全面發(fā)展，我國合同無效面臨著理論和實踐的雙重考驗。其中，《合同法》第52條第5項中的規(guī)定，對認(rèn)定合同無效起著重要作用。我國學(xué)者開始較多討論強制規(guī)定理論，但是，該法條在具體適用時仍然會出現(xiàn)較多問題。如何在具體的司法審判活動中認(rèn)定效力性強制性規(guī)定是需要解決的現(xiàn)實問題，這個問題的提出，對中國的強制性規(guī)定理論是個不小的測試，很大程度上也是在對法官的勇氣和智慧進行的考驗。
　　文章以案例為切入點，主要從效力性強制性規(guī)定的認(rèn)

2、定困境、比較法考察、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)三方面進行闡釋，全文共分為五章，具體內(nèi)容如下:
　　首先，以中國裁判文書網(wǎng)中的一個案件為切入點，引出現(xiàn)實司法實踐中對于效力性強制性規(guī)定認(rèn)定的問題。
　　其次，闡述了對效力性強制性規(guī)定的認(rèn)定困境，主要從理論認(rèn)識分歧和立法規(guī)定缺失兩方面對其加以分析。由于其本身的復(fù)雜性，在理論上，各學(xué)者各執(zhí)一詞，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分別在強制性規(guī)定的稱謂、范圍、效力分類、評判標(biāo)準(zhǔn)等方面存在分歧;在立法上，比較抽象，沒有

3、具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法。
　　然后，從比較法的角度，闡述不同國家或地區(qū)關(guān)于效力性強制性規(guī)定的有關(guān)規(guī)定。主要介紹了羅馬法、德國法、日本法及我國臺灣地區(qū)法律的規(guī)定，從中借鑒吸收對我國適用的一些經(jīng)驗教訓(xùn)。
　　接著，借鑒外國法律中的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國司法實踐中的典型案例，從中總結(jié)解決效力性強制性規(guī)定認(rèn)定問題的一般規(guī)律，進而嘗試提出一些認(rèn)定該規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。在該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，首要考慮的是規(guī)則解釋法。然而，在法律規(guī)定存在沖突或沒有相關(guān)規(guī)定時就

4、需要考慮運用價值衡量的方法，判斷出哪種權(quán)益更需要進行保護。個案事實類型化法是具體個案的分類，在上述規(guī)定均難以識別效力性強制性規(guī)定的情況下，可以運用此種方法進行判斷。個案事實類型化法不僅是一種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還具有檢驗前兩個方法的作用。運用法律和具體案情相結(jié)合的方法作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得認(rèn)定更加準(zhǔn)確、合理。具體的認(rèn)定是這樣的:第一，規(guī)則解釋法，法律解釋是適用法律的必備條件。在規(guī)則解釋法中，按照時間的先后順序，分別需要考慮的是文義解釋、體系解釋和目的

5、解釋。其中，文義解釋縮小認(rèn)定條文的范圍;體系解釋明晰在法律體系中條款的真正含義;目的解釋尋找條文的目的，探其本旨。第二，價值判斷法，進行價值衡量，在各種不同的利益中尋求要保護的最大利益。需要注意的是在各原則權(quán)衡中，為樹立保障私法的理念，鼓勵交易是在判定時應(yīng)具備的觀點，其次需考慮的是意思自治，最后才應(yīng)選擇的是公共利益。第三，個案事實的類型化法，從具體的案件本身入手，對案件的具體情況進行分類，文章以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)分為資格型、標(biāo)的型、批準(zhǔn)型，