法律淵源論.pdf

1、傳統(tǒng)理論中，法律淵源是一個內(nèi)涵和外延都相當混亂的概念，它不僅在理論上存在謬誤，而且在實踐中也存在適用困境。因此，我們需要轉(zhuǎn)換視角，從司法的角度對此進行重新思考。
　　 漢語“法律淵源”來源于英文sourceoflaw，其拉丁文源頭是fonsjuris。從歷史發(fā)展來看，古希臘沒有法律淵源概念，因為當時的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在羅馬法時代，法學發(fā)展到了較為精細的程度，“法律淵源”才在司法中得到應用。羅馬法中的fons

2、juris包括了兩層意思:第一個層面的意思是，法律淵源概括出了古羅馬法中哪些規(guī)范可以作為法官的裁判規(guī)范;第二個層面的意思是，法律淵源既是對國家制定法作為法官糾紛解決依據(jù)的肯定，也是對國家制定法以外的規(guī)范能夠作為法官糾紛解決依據(jù)的認可。在西歐中世紀時期，沒有足夠的學術文獻表明當時有比較發(fā)達的法律淵源理論，但是卻有著豐富的法律淵源實踐。西歐中世紀時期的法律淵源實踐是伴隨著西方法律體系的成長而發(fā)展起來的，糅合了民眾的需求、法官的智慧和立法的力

3、量。近代時期，理性主義占據(jù)了時代的主流，立法成為法治的先聲，法典化趨勢被當成是法治生活的全部，而且隨著政治國家的興起，三權分立制度成為國家基本的政治架構，于是立法實踐中的法律淵源概念成為立法者的材料來源或者資料來源，法律淵源概念發(fā)生了變異。
　　 從司法發(fā)展的角度來看，必須重構法律淵源概念。重構法律淵源概念必須堅持司法立場，從“規(guī)范多元”的角度來把握法律淵源念的傳承性、實用性和語境性?！胺蓽Y源”中的“法律”是指“司法適用之法”

4、，“淵源”包含了多元規(guī)范的意思。所以，法律淵源的真實涵義是裁判規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范。法律淵源為法官適用規(guī)范解決糾紛提供了權威出處，并作為一種法律方法應用于法律適用過程當中。正確認識法律淵源概念，就必須將之與一些相近概念嚴格區(qū)分。一是要區(qū)分法律淵源和法律形式。從實踐來看，法律淵源之法是指司法之法，法律形式之法是指立法之法;從內(nèi)容來看，法律淵源之法是具有一定開放性的規(guī)范體系，而法律形式之法則是具有一定封閉性的規(guī)范體系;從路徑來看

5、，法律淵源之法在司法適用過程發(fā)現(xiàn)和尋找，法律形式之法通過立法形成。二是要區(qū)分法律和法律淵源。從范圍來看，法律淵源的范圍應當大于法律;從主體來看，法律淵源作為裁判規(guī)范來源主要適用于法官，而法律則是適用于社會中的所有人;從方法來看，法律作為法律淵源進入司法是合法性進入，法律以外的規(guī)范作為法律淵源進入司法是合理性進入。三是要區(qū)分法律淵源和法律起源。從文化因素來看，法律起源和法律淵源在文化因素方面有較大差別;從制度的角度來看，法律起源涉及到意識

6、形態(tài)意義上的制度內(nèi)容，而法律淵源涉及到的是法律生活實踐意義上的制度內(nèi)容;從效果來看，法律起源在一定程度上強調(diào)了法律的效力來源，但是法律淵源卻只追尋可以作為裁判規(guī)范的規(guī)范來源。四是要區(qū)分法律淵源和法律體系。從功能來看，法律體系和法律淵源具有相對獨立的價值;從內(nèi)容來看，法律體系主要是對制定法的邏輯涵蓋，而法律淵源的內(nèi)容卻要更豐富。從形式來看，法律體系強調(diào)各組成部分之間的邏輯性，但法律淵源的組成體系比較松散。
　　 在當代世界，不同的

7、國家的法律淵源表現(xiàn)形式互有差異?？傮w來看，法律淵源的表現(xiàn)形式主要有制定法、判例法和其他表現(xiàn)形式。制定法主要是由國家立法機關創(chuàng)制的法律淵源;而判例法則主要是由司法機關創(chuàng)制的法律淵源。其他表現(xiàn)形式主要是有協(xié)議規(guī)范、習慣規(guī)范、正義原則、宗教規(guī)范、道德原則、邏輯規(guī)律、公共政策等。
　　 司法立場的法律淵源理論必須與法律發(fā)現(xiàn)結合起來。法律發(fā)現(xiàn)是法官在司法裁判過程中尋找和發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的方法。在大陸法系國家，法官的法律發(fā)現(xiàn)必須優(yōu)先在制定法中展

8、開，這與制定法的效力強度、制定法的可預期性以及對法官限權的思維密切相關。大陸法系中法律發(fā)現(xiàn)的一般原則是:法律規(guī)則發(fā)現(xiàn)優(yōu)于法律原則發(fā)現(xiàn)、實體法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于程序法發(fā)現(xiàn)、下位法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于上位法發(fā)現(xiàn)、特別法發(fā)現(xiàn)優(yōu)于一般法發(fā)現(xiàn)，并在此基礎上進行必要的全面發(fā)現(xiàn)。若法官發(fā)現(xiàn)適用制定法淵源中的法律會出現(xiàn)嚴重違背社會公平正義的結果，或者法律規(guī)范淵源中無法律可以適用，則可以進入制定法淵源以外的法律淵源中去發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范，如可以在不成文法中進行法律發(fā)現(xiàn)，但是有

9、嚴格條件的限制。在英美法系國家，受到“遵循先例”思維的影響，經(jīng)驗主義哲學觀也讓英國人形成了慣于具體思考法律問題的思維模式，所以法官的法律發(fā)現(xiàn)一般是先在普通法中展開，然后進入制定法。即使是在制定法時代，法官的法律發(fā)現(xiàn)思維依然是普通法優(yōu)先發(fā)現(xiàn)。英美法系的法律發(fā)現(xiàn)是一種“判例法優(yōu)先發(fā)現(xiàn)的全面發(fā)現(xiàn)”。
　　 具體法律淵源存在適用位序?？梢詫⒎蓽Y源劃分為三個層次的適用位序:必然的法律淵源、實然的法律淵源和可能的法律淵源。但是不同的國家，

10、法律淵源的適用位序是有區(qū)別的。在大陸法系國家，法官必須優(yōu)先適用制定法，然后再考慮其他法律淵源。大陸法系國家優(yōu)先適用制定法是因為:制定法的誕生與民眾反對法律的秘密性和封閉性、要求法律公開密切相關，這是制定法具有優(yōu)先適用位序的民眾動因;制定法可以使得民眾的權利和利益獲得更為強有力的預期保護，這是制定法具有適用位序的利益動因;制定法具有確定性，可以將一國范圍內(nèi)的居民納入同等對待的范圍之內(nèi)，這是制定法具有適用位序的目的動因;制定法是人民意志的體

11、現(xiàn)，這是制定法具有適用位序的根本動因。大陸法系的具體法律淵源適用的基本位序是:要優(yōu)先適用制定法，然后再適用制定法以外的規(guī)范;制定法體系包含多層次的法律規(guī)范體系，在低位階的規(guī)范與高位階的規(guī)范相一致時需要優(yōu)先適用低位階的法律規(guī)范。在特定條件下，法官可以適用制定法以外的法律淵源規(guī)范，如法官可以適用不成文法。法官適用不成文法的理由主要是:不成文法普遍存在于司法實踐當中，這是現(xiàn)代社會不成文法作為法律淵源存在的現(xiàn)實基礎;不成文法依然在社會生活當中發(fā)

12、揮相當重要的作用，這是現(xiàn)代社會不成文法作為法律淵源存在的事實基礎;從法律規(guī)范體系來看，制定法不可能是一張嚴密的法網(wǎng)，法律漏洞處處存在，這是不成文法成為法律淵源的生存基礎;不成文法作為法律淵源具有獨特的價值，這是不成文法成為法律淵源的價值基礎。在英美法系國家，制定法和判例都是必然的法律淵源，法官對于制定法和普通法的適用不存在何者必須優(yōu)先的問題，既可能存在制定法優(yōu)先適用，也可能存在普通法優(yōu)先適用，還可能存在制定法和普通法結合適用。
　

13、　 最后，本文討論了當代中國在司法實踐中必須認真思考的法律淵源問題。一是憲法作為法律淵源問題。憲法是必然的法律淵源，但是不能輕易直接適用，只有在特定條件下可以直接適用。二是民間習慣的法律淵源地位問題。民間習慣是可能的法律淵源，在一定條件下可以替代制定法進入司法。三是判例的法律淵源地位問題。判例在我國可以作為法律淵源。我國目前正在建構的指導性案例制度，具有司法實踐意義，但是與判例制度相差較大。我們需要通過建構完善的制度來保證判例進入司法