畢業(yè)論文-----行政自由裁量權(quán)及其控制

1、<p>　　行政自由裁量權(quán)及其控制</p><p>　　論文摘要：行政自由裁量權(quán)是指在行政管理活動(dòng)中，作為行政執(zhí)法主體的行政機(jī)關(guān)所擁有的，可以根據(jù)具體情況和自己的意志，自行判斷、自行選擇采取最為合適的行為方式及其內(nèi)容的權(quán)力。它是行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中最廣泛、最經(jīng)常運(yùn)用的一種權(quán)力。  為了行政管理的需要，實(shí)施對(duì)社會(huì)的有效管理，行政主體必須靈活使用行政權(quán)力，行政

2、自由裁量權(quán)必須存在。但隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，裁量權(quán)的擴(kuò)大成為當(dāng)代行政法的重要特點(diǎn)，給依法行政造成一定威脅，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個(gè)至理名言”，一旦成立，行政相對(duì)人的權(quán)益就可能受到損害，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的諸多行政爭(zhēng)議因此而發(fā)生。正確認(rèn)識(shí)并運(yùn)用行政自由裁量權(quán)，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)必要的法律控制，是當(dāng)前行政法制建設(shè)中的一個(gè)重要課題。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)

3、 行政合理性 依法控制</p><p><b>　　目錄</b></p><p>　　引言……………………………………………………………….……… ……….4</p><p>　　一、行政自由裁量權(quán)的存在與被濫用的可能性……………….……… ……….5</p><p>　　行政自由裁量權(quán)存在的合理性…………………

4、…….……………………5</p><p>　　1、行政權(quán)的不斷擴(kuò)大…………………………………………………….………5</p><p>　　2、行政管理的特殊性……………………………………………….……………6</p><p>　　3、法律規(guī)范的不全面………………………………………………….…………6</p><p>　　（二）行政自由裁量權(quán)被

5、濫用的可能性……………….………………………..7</p><p>　　1、行政自由裁量權(quán)的“自由”屬性…………………………………….………..7</p><p>　　2、行政管理的特殊要求……………………………………………………….…7</p><p>　　3、反腐敗的實(shí)踐證明自由裁量權(quán)可能被濫用……………………….…………8</p><p&g

6、t;　　二、行政自由裁量權(quán)與行政合理性原則…………………….…………………..8</p><p>　?。ㄒ唬┬姓袨楸仨毞戏傻哪康摹?…..9</p><p>　?。ǘ┬姓袨楸仨毦邆湔?dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)……………………………………….…..9</p><p>　?。ㄈ┬姓袨楸仨毥⒃谡?dāng)考慮的基礎(chǔ)上，并符合情理………… ……. 9<

7、;/p><p>　　三、自由裁量權(quán)的依法控制…………………………………………………….10</p><p>　?。ㄒ唬┴灤┬姓侠硇栽瓌t………………………………………………….….10</p><p>　?。ǘ┟鞔_行政自由裁量權(quán)行使的范圍和幅度……………………………….11</p><p>　?。ㄈ?qiáng)化行政程序…………………………………………

8、…………….…….11</p><p>　?。ㄋ模┘訌?qiáng)法律救濟(jì)……………………………………………………….…….11</p><p>　　1、行政復(fù)議屬于行政機(jī)關(guān)自身的監(jiān)控和調(diào)節(jié)機(jī)制………….………………...11</p><p>　　2、行政訴訟屬于人民法院的司法監(jiān)督…………………………………………12</p><p>　　結(jié)束語……………

9、………………………………………………………………..13</p><p>　　參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………..14</p><p><b>　　引言：</b></p><p>　　何謂行政自由裁量權(quán)？對(duì)此概念目前還存在一定的爭(zhēng)議，也沒有關(guān)于這方面的權(quán)威性專著問世。國外代表性的解釋是：“指行政官員和行政機(jī)關(guān)擁有

10、的從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)?！蔽覈谝淮螌?duì)這一概念作專門解釋的是1983年由王珉燦主編的高等學(xué)校法學(xué)試用教材《行政法概要》，作此解釋：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施。”羅豪才先生在其主編的《行政法學(xué)》中這樣定義：“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力?！蓖趺麚P(yáng)先生在《美國行政法》一書中的定義是

11、：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！笨梢?，國內(nèi)外的學(xué)理觀點(diǎn)，雖然表述不同，但對(duì)自由裁量權(quán)的涵義作了相同的歸納：行政自由裁量權(quán)是指在行政管理活動(dòng)中，作為行政執(zhí)法主體的行政機(jī)關(guān)所擁有的，可以根據(jù)具體情況和自己的意志，自行判斷、自行選擇采取最為合適的行為方式及其</

12、p><p>　　一、行政自由裁量權(quán)的存在與被濫用的可能性</p><p>　　對(duì)于此問題可從行政自由裁量權(quán)的利弊方面分析，行政自由裁量權(quán)的利弊始終是行政法中的一個(gè)有爭(zhēng)議的問題，利在于它具有存在的合理性，弊在于它同時(shí)又具有被濫用的可能性。</p><p>　　(一) 行政自由裁量權(quán)存在的合理性</p><p>　　行政自由裁量權(quán)的存在具有合理性，有

13、其客觀性社會(huì)基礎(chǔ)，王名揚(yáng)先生把這種客觀基礎(chǔ)歸納為六個(gè)方面，頗具說服力："第一，現(xiàn)代社會(huì)變遷迅速，立法機(jī)關(guān)很難預(yù)見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況做出決定；第二，現(xiàn)代社會(huì)極為復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強(qiáng)求一致；第三，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會(huì)缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機(jī)關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式；第四，現(xiàn)代行政范圍大，國會(huì)無力制定行政活動(dòng)所需要的全

14、部法律，不得不擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的決定權(quán)力；第五，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動(dòng)領(lǐng)域，無經(jīng)驗(yàn)可以參考，行政機(jī)關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗(yàn)，不能受法律嚴(yán)格限制；第六，制定一個(gè)法律往往涉及到不同的價(jià)值判斷。從理論上說，價(jià)值判斷應(yīng)由立法機(jī)關(guān)決定，然而由于議員來自不同的黨派，議員的觀點(diǎn)和所代表的利益互相沖突，國會(huì)有時(shí)不能協(xié)調(diào)各種利益和綜合各種觀點(diǎn)，得出一個(gè)能為多數(shù)人接受的共同認(rèn)識(shí)，為了避免這種困難，國會(huì)可能授權(quán)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)公共利益和需要，采取必要的或

15、適當(dāng)?shù)拇胧?quot;雖然王先生講的是有關(guān)一些英美國家的情況，但我認(rèn)為至少可以對(duì)我國的研究自由裁量權(quán)的合</p><p>　　1、行政權(quán)的不斷擴(kuò)大。19世紀(jì)以前的西方國家均奉行“無法律即無行政”的原則，采用了“機(jī)械法治主義”思想，要求政府的任何行為都必須有法律的明確授權(quán)，法治成為憲政的一個(gè)基本原則。亞當(dāng)·斯密在《國富論》中，把政府比喻為“守夜人”，其職能只是根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)內(nèi)維持秩序，對(duì)外保障安全。

16、主要的行政活動(dòng)在于征稅、征兵和維持公共安全，全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)屬于個(gè)人的工商業(yè)自由，政府不能干預(yù)。這一時(shí)期在政府職能上奉行“管得最少的政府是最好的政府”的哲學(xué)。在這種嚴(yán)格法治的情況下，行政機(jī)關(guān)很少有自由裁量權(quán)。但到20世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大和經(jīng)濟(jì)技術(shù)的專業(yè)化，社會(huì)生活日漸復(fù)雜，機(jī)械法治主義思想已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，此時(shí)需要政府靈活地行使行政權(quán)對(duì)大量的社會(huì)問題作出迅速的反應(yīng)，提高行政效率，從而導(dǎo)致政府職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍不僅是治

17、安、國防和外交，而且還擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等領(lǐng)域。由于行政權(quán)涉及領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，再加上行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，從而使愈來愈多的行政事務(wù)需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀實(shí)際情況和自己的意志靈活地加以處理，行政自由裁量權(quán)便隨著行政權(quán)的擴(kuò)大而存在并不斷發(fā)展。 </p><p>　　2、行政管理的特殊性。隨著行政權(quán)的擴(kuò)大和涉及領(lǐng)域的進(jìn)一步廣泛，行政機(jī)關(guān)在行政管理中所面對(duì)的社會(huì)情況日益復(fù)雜，再加上行政管理的專

18、業(yè)性、技術(shù)性因素隨著社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而進(jìn)一步增多，使行政管理更趨復(fù)雜。而作為行政管理活動(dòng)本身來說，又必須強(qiáng)調(diào)效率。鑒于這種特殊性，當(dāng)今世界各國，行政權(quán)的行使多采用行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，以確保行政的快速高效，而不象立法權(quán)的行使那樣一般都采用委員制，以確保立法的民主、科學(xué)、嚴(yán)密。為了滿足行政管理的需要，避免行政主體在復(fù)雜多變的問題前束手無策，失去良機(jī)，立法機(jī)關(guān)不得不擴(kuò)大行政主體的決定權(quán)力，賦予其審時(shí)度勢(shì)、權(quán)衡輕重的自由裁量權(quán)，愈來愈多的

19、行政管理領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)“自由地”制定有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整，愈來愈多的行政事務(wù)需要行政機(jī)關(guān)靈活地加以處理。 3、法律規(guī)范的不全面。批判自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)格法治，行政機(jī)關(guān)只能在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)行使行政權(quán)，在當(dāng)時(shí)這種“機(jī)械法治主義”思想的影響下，也就當(dāng)然不存在也不允許存在自由裁量權(quán)的問題。如果說沒有自由裁量權(quán)的時(shí)代，僅憑有限的法律規(guī)范，各國家也能井然有序的處理著各類行政事務(wù)，那么本人認(rèn)為很重要的一個(gè)原因是當(dāng)時(shí)的行政事務(wù)<

20、;/p><p>　?。ǘ┬姓杂刹昧繖?quán)被濫用的可能性</p><p>　　行政自由裁量權(quán)的合理存在，并不意味著它會(huì)永遠(yuǎn)地被合理運(yùn)用。事實(shí)上，無論是在中國，還是在世界其他國家，行政自由裁量權(quán)被濫用的情況大量存在。而且，從其本身來說，也存在著被濫用的可能性。以下從三個(gè)方面詳細(xì)闡明： 1、行政自由裁量權(quán)的“自由”屬性。由于行政自由裁量權(quán)為行政機(jī)關(guān)留有一個(gè)自由活動(dòng)的“空間”，法律、法規(guī)對(duì)行

21、政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍和幅度，在這種范圍和幅度之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)享有自行決定的權(quán)力。例如，1995年10月30日頒布的《食品衛(wèi)生法》第四十條規(guī)定， 違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上三萬元以下的罰款。涂改、出借衛(wèi)生許可證的，收繳衛(wèi)生許可證，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所

22、得的，處以五百元以上一萬元以下的罰款。此外，還有些法律、法規(guī)和規(guī)章只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的幅度。甚至有的連處罰種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對(duì)違法的行政相對(duì)人“可以處罰”，但究竟是何種處罰卻不清楚。由于相應(yīng)的法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)行政自由裁量權(quán)的</p><p>　　3、反腐敗的實(shí)踐證明自由裁量權(quán)可能被濫用。由于反腐敗力度的加大，人們認(rèn)識(shí)到“莫伸手，伸手必被捉”的道理，諸如貪污、行賄受賄、挪用公款等等的非法腐敗越來越少

23、，而由于自由裁量權(quán)的存在（為行政官員作出具體的行政行為提供足夠的空間），再加上人的天性（當(dāng)一個(gè)人面臨若干可供選擇的機(jī)會(huì)時(shí)，往往傾向于去選擇能給自己帶來最大利益的那種選擇），諸如鉆法律空子或打“擦邊球”等非法腐敗日益興盛起來。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！?</p><p>　　二、行政自由裁量權(quán)與行政合理性原則</p><p>　　行政自由裁

24、量權(quán)存在的合理性與其被濫用的可能性構(gòu)成了一對(duì)矛盾。要解決這對(duì)矛盾，就必須承認(rèn)行政自由裁量權(quán)并不是任意裁量權(quán)，它的存在并不意味著行政機(jī)關(guān)可以任意所為。為此，它必須受到一定的約束。強(qiáng)調(diào)行政自由裁量權(quán)要受到一定的約束，并不是否定其“自由”的一面，而是必須將其控制在適度的范圍之內(nèi)。簡(jiǎn)言之，行政自由裁量權(quán)的行使必須符合行政合理性原則。    行政合理性原則是基于行政自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的，它與行政合法性原則一起，同時(shí)構(gòu)成了行

25、政法的基本原則。行政合理性原則的提出，一方面是承認(rèn)了行政自由裁量權(quán)的合理存在；另一方面主要是要求行政機(jī)關(guān)在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)合乎形式的法律（即在法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍內(nèi)進(jìn)行），而且應(yīng)當(dāng)合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。在西方國家，常常根據(jù)所謂“法律精神”等理論，通過具體的判例等形式提出一些執(zhí)法、適法的原則和濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定行政自由裁量權(quán)是否合理地被使用。例如，美國在這方面的標(biāo)準(zhǔn)有：(1)不符合法

26、律規(guī)定的目的；(2)不相關(guān)的考慮；(3)不合理的決定；(4)違背自然公正原則。作為“行政法母國”的法國，其行政法院判例通常認(rèn)定的不</p><p>　　在我國，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使必須符合行政合理性原則的要求還未引起足夠的重視。社會(huì)主義法治要求行政活動(dòng)不但要合法，也要合理。尤其是在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制條件下，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理領(lǐng)域也進(jìn)一步拓展，行政權(quán)的范圍不斷擴(kuò)大，行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用同時(shí)會(huì)更為廣泛和經(jīng)

27、常，因而，強(qiáng)調(diào)行政自由裁量權(quán)行使的合理性更是具有現(xiàn)實(shí)意義。</p><p>　　三、自由裁量權(quán)的依法控制</p><p>　　我們必須肯定，行政自由裁量權(quán)作為一種客觀存在，不因人們的喜好或否定而在現(xiàn)實(shí)中消失。科學(xué)的態(tài)度應(yīng)該是承認(rèn)它、研究和適當(dāng)?shù)乜刂扑?。自由裁量?quán)并非是一種有害的東西，要一分為二地看，正確地運(yùn)用它，才能保證執(zhí)法的合法性，增強(qiáng)相應(yīng)行為的合理性，有利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合

28、法權(quán)益。但如果被執(zhí)法者濫用，則會(huì)給國家和公民利益造成不可估量的損失。英國憲法學(xué)家戴雪曾經(jīng)說過：“哪里有自由裁量權(quán)，哪里就有專橫。政府一方專橫的自由裁量權(quán)必然意味著公民一方的法律自由難以保障?！泵绹▽W(xué)家施瓦茨所說：“無限的自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性”。無論是對(duì)于大陸法系國家，還是英美法系國家來說，限制廣泛的行政自由裁量權(quán)被視為一個(gè)法治國家的必要標(biāo)志之一。正為英國的威廉?韋德所說：“法治所要求的并不是消

29、除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律能夠控制它的行使?，F(xiàn)代法治要求盡可能廣泛的自由裁量權(quán)。”在現(xiàn)代法治國家，權(quán)力的行使與控制總是相伴而行。從行政法治的角度來說，在行政機(jī)關(guān)權(quán)力加大的情況下，必然發(fā)生的問題是如何監(jiān)督行政權(quán)的行使。西方國家尤其是英美法系國家行政法學(xué)者認(rèn)為，行政法就是“控權(quán)法”，即是控制行政</p><p>　　筆者認(rèn)為在行政自由裁量權(quán)日益擴(kuò)張，行政濫用職權(quán)日益多樣化的今天，理應(yīng)賦予合理性原則以獨(dú)立的地位，以彌

30、補(bǔ)合法性原則審查行政濫用自由裁量權(quán)的不足。在行政復(fù)議制度與行政訴訟制度關(guān)系上，行政訴訟的合法性審查原則本身就受到了來自行政復(fù)議的挑戰(zhàn)，行政復(fù)議既審查合法性也審查合理性，對(duì)于行政復(fù)議不服，相對(duì)人可尋求行政訴訟，此時(shí)與行政訴訟的合法性原則就發(fā)生了沖突?！缎姓V訟法》第5 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！痹撘?guī)定表明，行政訴訟的審查是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不包括具體行政行為的合理性范圍。這一規(guī)定與《

31、行政訴訟法》的相關(guān)條文及復(fù)議制度是不相協(xié)調(diào)的?！缎姓V訟法》第38條規(guī)定：申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定既包括對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行判斷后的結(jié)論，又包括對(duì)不當(dāng)具體行政行為進(jìn)行審查后而得出的結(jié)論。如果根據(jù)第38條的規(guī)定，則當(dāng)事人不服復(fù)議決定（而不論是就具體行政行為的合法性還是就其適當(dāng)性問題）是都可以起訴的。如果受理案件的話，法院又無權(quán)對(duì)具體行政行為的適當(dāng)性問題進(jìn)行審查

32、。這樣豈不是同一法律</p><p><b>　　參考文獻(xiàn):</b></p><p>　　[1] 艾軍，敗訴的啟示，人民法院出版社2000年版,第237頁。</p><p>　　[2] 王珉燦，行政法概要，法律出版社1983年版，第276頁。</p><p>　　[3] 羅豪才，行政法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1989年版，

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34、;　　[7] 施瓦茨：《行政法》，法律出版社1985年版，第567頁。</p><p>　　[8] 威廉·韋德，《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。</p><p>　　[9] 趙永行，行政權(quán)力運(yùn)行與行政程序，現(xiàn)代法學(xué)，1999，（3）。</p><p>　　[10] 季衛(wèi)東，法律程序的意義，中國社會(huì)科學(xué)，1993，（1）。&