簡析行政代履行

1、<p><b>　　簡析行政代履行</b></p><p>　　論文摘要 行政代履行是行政強(qiáng)制執(zhí)行的間接強(qiáng)制，屬于較緩和的強(qiáng)制執(zhí)行方式。由于其對相對人的權(quán)益?zhèn)^小，該制度被廣泛運用到消防、防洪、保護(hù)自然資源的法律當(dāng)中去。針對行政代履行的特點，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的具體規(guī)范，試對該制度的系統(tǒng)分析。</p><p>　　論文關(guān)鍵詞 代履行 行政強(qiáng)制 救濟(jì)<

2、/p><p>　　一、行政代履行的概念</p><p>　　代執(zhí)行，也稱代履行，是指“義務(wù)人不履行法律、法規(guī)等規(guī)定的或者具體行政行為所確立的可替代作為義務(wù)，由行政主體或者第三人代為履行，并向義務(wù)人征收必要費用的行政強(qiáng)制行為?！?<BR>　　（一）是“代執(zhí)行”，還是“代履行”</p><p>　　從上面的定義，可知道代執(zhí)行等同于代履行，但是《行政強(qiáng)制法》中使用

3、的是“代履行”字眼，而非是“代執(zhí)行”，顯然立法者有自己的考慮。</p><p>　　首先我們要明確代履行制度的核心意思，它屬于間接強(qiáng)制，其目的無非就是確保法定義務(wù)或者行政決定所要求的義務(wù)的履行。相對于直接強(qiáng)制來說，其執(zhí)法強(qiáng)度更為柔和，更為讓相對人接受。代履行中是由行政主體或者第三人來完成的，準(zhǔn)確的說是由別人來履行相對人本應(yīng)該承當(dāng)而沒有承當(dāng)?shù)牧x務(wù)。而若使用“代執(zhí)行”字眼，可能會產(chǎn)生由別人來代為執(zhí)行的誤解。顯然行政主

4、體讓第三人（或者自身）來代相對人履行義務(wù)，而不是把執(zhí)法權(quán)委托第三人行使。顯然“代履行”的字母含義更為準(zhǔn)確。</p><p>　　（二）“代履行”與“民事第三人代為履行”區(qū)別</p><p>　　民事第三人代為履行制度是各個國家民事法律普遍都存在的制度。我國《合同法》第65條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”

5、可見，合同當(dāng)事人約定由第三人來履行義務(wù)是允許的。它與行政代履行制度有相似之處。但也有區(qū)別：（1）法律關(guān)系不同。前者屬于民事法律關(guān)系，合同當(dāng)事人屬于平等關(guān)系；而后者涉及行政主體，屬于行政法律關(guān)系，與相對人非平等關(guān)系。（2）前者行是約定的，由民事義務(wù)人約定第三人，后者行對第三人的選定是法定的，不存在相對人與第三人約定的情況。（3）履行費用的支付主體不同。行政代履行中的履行費用由相對人支付，而前者則是由第三人自身承當(dāng)。</p>

6、<p><b>　　二、行政代履行實施</b></p><p>　　（一）代履行的實施范圍</p><p>　　《行政強(qiáng)制法》第五十條，“行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行?！笨?/p>

7、見我國實施代履行的范圍僅限當(dāng)事人沒有在限定的期限內(nèi)履行，其造成的危害結(jié)果已經(jīng)影響到交通安全、環(huán)境污染或者自然資源破壞的情況下。</p><p>　　筆者認(rèn)為我國規(guī)定代履行的范圍比國外的規(guī)定狹窄。如德國行政強(qiáng)制法律制度中對行為、容忍或者不作為義務(wù)的執(zhí)行規(guī)定了代履行，在《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第9—12條對這些強(qiáng)制方法作了規(guī)定。該法的第10條規(guī)定，“代履行指的是當(dāng)相對人不履行義務(wù)時，行政執(zhí)行機(jī)關(guān)委托他人代為履行該義務(wù)，

8、費用由原義務(wù)人承擔(dān)的法律制度。這種方法適用于可替代和非人身的義務(wù)?！?豎日本的《行政代執(zhí)行法》對代執(zhí)行要件作了規(guī)定，在適用范圍上，也是規(guī)定代執(zhí)行應(yīng)該是可以替代作為的義務(wù)。不作為義務(wù)不構(gòu)成代執(zhí)行的對象，但有的不作為行為可以通過法令轉(zhuǎn)為作為義務(wù)，那么在這種情況下，不作為義務(wù)也是可以間接通過轉(zhuǎn)為作為義務(wù)來運用代執(zhí)行方式予以執(zhí)行。</p><p>　　可見國外一般規(guī)定只要是可替代的作為，符合條件下，都可以運用代履行，但是

9、我國的代履行制度則范圍比較狹窄。實際上我國在通過《行政強(qiáng)制法》之前，已經(jīng)有其他的法律中運用到代履行制度，如拆遷、防洪、治理環(huán)境、拆除違章建筑等行政活動中。其中在違章構(gòu)筑物中，或者并不會涉及到交通安全、環(huán)境污染或則破壞自然資源，但是實踐中確有必要實施代履行，那么根據(jù)《行政強(qiáng)制法》不會被通過，那難免有所遺憾。</p><p>　　（二）代履行實施費用</p><p>　　代履行實現(xiàn)作為義務(wù)轉(zhuǎn)化

10、為金錢給付義務(wù)，相對人應(yīng)該最終支付代履行所實施費用。那么在這費用的收取上，是由相對人直接轉(zhuǎn)給第三人，還是支付給行政主體？代履行費用是在實施之前繳納還是事后繳納？</p><p>　　首先代履行費用由誰來收的問題上，我們得從相對人和行政主體、第三人之間的法律關(guān)系來判斷。（1）行政主體與相對人之間屬于行政公法關(guān)系，這是沒有問題的；（2）行政主體與第三人關(guān)系上：有人認(rèn)為屬于行政合同關(guān)系，也有人認(rèn)為應(yīng)屬于委托與被委托的私

11、法關(guān)系。行政合同多少帶有公法的痕跡，其與私法合同關(guān)系主要的不同點在于行政主體享有優(yōu)益權(quán)，有一定的強(qiáng)制要求合同的另一方履行的意思。那行政主體是否可以隨意選定第三人呢？顯然不能，因為《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)明確排除了有利害關(guān)系的第三方。如果被選定的第三人不履行義務(wù)，行政主體是否有權(quán)要求強(qiáng)制履行呢？筆者認(rèn)為行政主體是有這個權(quán)力的，倘若符合履行條件的第三人就只有一個，如果不履行，那么顯然會危害到公共利益。若發(fā)生緊急的情況，找不到其他的第三人，也會出現(xiàn)

12、危害公共利益的情況。所以行政主體與第三人應(yīng)該是行政合同關(guān)系。（3）行政相對人和第三人之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為他們沒有直接法律關(guān)系，行政相對人卻應(yīng)該容忍第三人對其本應(yīng)該自己履行的義務(wù)的履行。所以我們可知行政主體應(yīng)該向行政相對人收取代履行費用，然后再向第三人支付。</p><p>　　代履行費用的事先繳納，可以試探行政相對人是否有完全的履行能力。事后繳納，卻可以做到履行費用一次性繳納完成的優(yōu)勢。所以筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以預(yù)

13、先對行政相對人的履行能力進(jìn)行評估，若明顯具有履行能力，則采取事后繳納代履行費用，否則采取事前繳納。當(dāng)然代履行費用應(yīng)該以實際的支出的費用為準(zhǔn)，不能超過應(yīng)該的額度，否則有可能涉嫌懲罰的性質(zhì)。</p><p><b>　　（三）代履行程序</b></p><p>　　由于代履行會對行政相對人產(chǎn)生較大的影響，對相對人會產(chǎn)生一種心理強(qiáng)制，所以需要規(guī)定比較詳盡的程序來約束行政機(jī)關(guān)

14、濫用權(quán)力。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第51條規(guī)定，可以歸結(jié)為：告誡、送達(dá)決定書、催告、代履行實施、費用的征收。若遇到緊急情況，可以不適合某些階段。由于費用的征收已在上文闡釋，故現(xiàn)闡釋前三個階段。 </p><p><b>　　1.告誡</b></p><p>　　告誡是讓行政相對人知道其不自身履行會帶來的后果。一般來說，告誡應(yīng)該是書面形式，并載有如下內(nèi)容：（1）告知相對人由于

15、自身的違法而需要履行的義務(wù)；（2）告知相對人應(yīng)該在一定的期限內(nèi)完成；（3）若相對人不自覺履行，則會采取代履行的方式完成，并記載代履行的法律依據(jù)。</p><p>　　2.送達(dá)代履行決定書</p><p>　　當(dāng)行政相對人并沒有在限定的時間內(nèi)履行，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的第一款，可知應(yīng)該送達(dá)代履行決定書。代履行決定書應(yīng)該包括：（1）代履行當(dāng)事人，包括第三人的基本資料，如姓名或名稱、地址；（2）代

16、履行的執(zhí)行標(biāo)的；（3）代履行的法律依據(jù)和理由；（4）代履行的方式和時間；（5）代履行的費用預(yù)算。</p><p><b>　　3.催告</b></p><p>　　這是我國行政強(qiáng)制執(zhí)行特有的，指在代履行的前三日前，催告相對人履行，如果相對人履行了，那么代履行停止?？梢?，這是再給相對人一次機(jī)會，純屬于程序性事項。</p><p><b>

17、;　　4.代履行的實施</b></p><p>　　當(dāng)最后的期限已到，相對人仍沒有履行，那么第三人或者行政主體可以實施代履行。代履行時，作出決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到現(xiàn)場監(jiān)督。所派的人員應(yīng)該佩戴工作證件。代履行的實施應(yīng)該遵守行政強(qiáng)制的適當(dāng)原則。第三人接受行政主體的委托，對行政相對人不履行的義務(wù)進(jìn)行履行，若出現(xiàn)行政相對人阻撓第三人的履行，怎么辦？筆者認(rèn)為此時行政主體可以變更強(qiáng)制執(zhí)行方式，直接強(qiáng)制執(zhí)行?；蛘?/p>

18、強(qiáng)力阻卻相對人，請求公安機(jī)關(guān)予以協(xié)助。</p><p><b>　　三、代履行的救濟(jì)</b></p><p>　　代履行是間接強(qiáng)制，是行政強(qiáng)制執(zhí)行。關(guān)于其是否可以救濟(jì)，有一定的爭議。主要原因在于不同的學(xué)者對行政執(zhí)行的性質(zhì)有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是事實行為，是之前作出行政決定的延續(xù)，沒有對行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，即并沒有改變行政主體和行政相對人的權(quán)利義務(wù)

19、關(guān)系。所以并不符合行政復(fù)議或者行政訴訟條件。也有學(xué)者認(rèn)為這也是種行政處分，行政強(qiáng)制執(zhí)行中會涉及到行政執(zhí)行主體的合法性、行政執(zhí)行范圍、執(zhí)行的手段、執(zhí)行的程序都可能涉及相對人的權(quán)益。臺灣學(xué)者城仲模也把把行政執(zhí)行看作“一種行政處分”豏。也有學(xué)者認(rèn)為這是程序性的行政行為。即行政強(qiáng)制執(zhí)行屬于程序性的活動，它不具有獨立性，而是依附于之前的實體具體行政行為。比如罰款，從整體上是實體，但是它還需要從被罰款人的賬戶中劃撥罰款金額。“其中劃撥屬于行政強(qiáng)制

20、執(zhí)行，它只是行政處罰決定中程序”豐。實踐中，行政強(qiáng)制執(zhí)行不同選擇也會不同的影響到行政相對人的權(quán)益。但是在具體分析上，應(yīng)該從代履行不同階段進(jìn)行具體分析，這是一種比較靈活的處理方式。</p><p>　　在救濟(jì)途徑上，可以參考臺灣的做法。臺灣的《行政執(zhí)行法》設(shè)置了執(zhí)行異議程序。義務(wù)人或者利害關(guān)系人對于執(zhí)行命令、執(zhí)行方法、應(yīng)遵守之程序或其他執(zhí)行行為有異議者，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行機(jī)關(guān)聲明異議。義務(wù)人或利害關(guān)系人聲

21、明異議后，行政執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)該停止。行政機(jī)關(guān)應(yīng)向上級行政機(jī)關(guān)請示決定是否繼續(xù)執(zhí)行。那么在何種場合下，才能提出異議呢？筆者認(rèn)為在以下三種情況可以考慮提出異議：（1）代履行的標(biāo)的出現(xiàn)錯誤，不是原執(zhí)行標(biāo)的；或者執(zhí)行標(biāo)的無法執(zhí)行，不屬于可替代的作為行為；（2）執(zhí)行內(nèi)容與原行政決定不同，超越了原執(zhí)行范圍；（3）執(zhí)行方法或手段不符合法律要求。</p><p>　　除此尋求行政機(jī)關(guān)以外的司法機(jī)關(guān)救濟(jì)也是一種途徑。代履行中有的階段只