試析小產權房司法處置若干問題探討

1、<p>　　試析小產權房司法處置若干問題探討</p><p>　　論文摘要 小產權房具有現(xiàn)實違法性和天然合理性的雙重身份特性。在小產權房司法處置過程中，司法機關常常面對處置可行性和處置方式的理論與實踐的雙重困境，故對小產權房的司法處置可行性及處置方式的探討將具有特定的理論和實踐意義。 </p><p>　　論文關鍵詞 小產權房 司法處置 可行性 處置方式 </p>

2、<p><b>　　一、小產權房概述 </b></p><p>　?。ㄒ唬┬‘a權房的概念 </p><p>　　從法律上來說，小產權房并不是一個嚴格的法律概念，但為區(qū)別經法定審批程序、在國有土地上建設出售的商品房（俗稱大產權房），人們習慣上稱那些在集體土地上建設、無法定房產管理機關頒發(fā)房產證或無產權證明的房屋為小產權房。在事實上，小產權房有多種類型，有在耕地

3、上建設的違規(guī)建筑，也有經完整或不完整的審批程序建設的房屋、廠房等不動產。在司法實踐中，常見的需要處置的小產權房主要有三種：一是經批準在農村集體宅基地上所建的農民自住房屋；二是在集體土地上開發(fā)建設的“商品房”（以下簡稱商品式小產權房）；三是因經營需要，個人或企業(yè)在租賃的集體土地上建設的廠房等房產。第一種小產權房由縣級政府頒發(fā)集體土地使用權證，但土地上的房屋一般無產權證；第二種小產權房多是指未經法定征地和審批等程序，由村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獨立或

4、與第三人聯(lián)合在集體所有的土地上開發(fā)建設的房屋，該房屋的購買者不能取得法定機關頒發(fā)的土地使用權證書和房屋所有權證書，而只是由村委會或鎮(zhèn)政府給購房者頒發(fā)房屋所有權證明；第三種小產權房多是租賃村集體土地用于企業(yè)經營所建設的辦公樓、廠房等，這類房產有的有規(guī)劃批復，有的屬于臨建，有的屬于違章建筑，司法處置上更為復雜特殊。</p><p>　?。ǘ┬‘a權房的特征 </p><p>　　區(qū)別與商品房（

5、大產權房）的產權證明法定性和商品特性，小產權房具有鮮明的時代特征和法律特性： </p><p>　　第一，價格較低廉，整體已經成規(guī)模，但情況各異。農村宅基地上房屋在中國農村普遍存在，自不待言。對于商品式小產權房，因無需繳納土地出讓金和各種稅費，成本較低，其售價也較低廉，一般只有商品房的二分之一甚至更低，這也是其在近十年來能夠從地下交易走到“正大光明”臺上交易的直接動力和直接原因。該類房屋整體規(guī)模雖然沒有官方數(shù)據(jù)，

6、但規(guī)模宏大是肯定的。對于第三類小產權房，在城鄉(xiāng)結合部或者城市邊緣的農村大量存在，多是租賃集體土地用于建設廠房或者辦公樓用于企業(yè)經營，類別較多，規(guī)模也為較大。 </p><p>　　第二，缺乏完整、法定的產權證明。商品房一般都有土地使用權證和房屋所有權證兩證，但農村宅基地村民自住房一般只有宅基地使用權證，沒有房屋所有權證，商品式小產權房則一般只有村集體組織或鎮(zhèn)政府頒發(fā)的“房屋所有權證書”，村集體土地上企業(yè)房產一般租

7、賃集體土地，也無房產的產權證明。 </p><p>　　第三，小產權房權屬不完整，權利行使受限，但仍可享有收益，基本權益受法律保護。所有權有四項權能，即占有、使用、收益和處分，但因為不能進行法定權屬登記、過戶登記和抵押登記，故小產權房房屋的收益、處分則可能無法受到法律的完整保護。這也是小產權房司法處置難點所在，亦是司法處置困境的緣由。但是，雖然小產權房權屬不完整，卻仍可以占有、使用和收益，農村宅基地上村民自住房可

8、以在集體組織成員之間進行出租、買賣，并產生收益；商品式小產權房在雖然受到當下法律的否定性評價，但卻在事實上占有和使用，甚至也在進行非法定的處分如出租或出賣，并產生收益；集體土地上的經營企業(yè)的辦公樓、廠房等既是權益又可以產生收益，在實踐中也多有出租或買賣。而小產權房在實際占有、使用并收益等方面的權能特征也正是對小產權房進行司法處置的動因所在。 </p><p>　?。ㄈ┬‘a權房成因 </p><

9、;p>　　小產權房是變革中的當下中國各方（主要是農民、政府、開發(fā)商和買房人）利益博弈的產物，其在體制上的根源是城鄉(xiāng)二元體制，具體說這是一種基于身份依附的城鄉(xiāng)二元土地制度；最直接的原因是商品房價格高漲超出普通居民的承受能力，但又有購房的剛性需求及投資保值的局面需求；法律上的原因則是法律規(guī)定的滯后與混亂，法律實施上的公權力監(jiān)控的乏力與放任等。當然，原因并不止于此，小產權房是一個社會綜合問題，只不過落腳于法律問題，矛盾聚焦在法律的制定和

10、執(zhí)行問題上。 </p><p>　　二、小產權房司法處置可行性探討 </p><p>　　小產權房司法處置簡而言之主要是指在法院執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人所擁有的小產權房采取查封、評估、拍賣、變賣或者以物抵債等強制執(zhí)行措施。從司法實踐的角度出發(fā)，小產權房的司法處置的現(xiàn)實性和必要性不言自明。但在民事（包括刑事附帶民事）案件執(zhí)行中，小產權房司法處置因無法定的權屬登記機關，又缺乏明確的法律依據(jù)而常常陷

11、于執(zhí)行困境，故對小產權房能否進行司法處置、如何采取司法處置措施都值得認真探討。 </p><p>　?。ㄒ唬┬‘a權房司法處置理論和政策的可行性探討 </p><p>　　從小產權房的發(fā)展歷史、成因及現(xiàn)實法律困境中可以知道，處于城鄉(xiāng)二元土地制度下的小產權房具有現(xiàn)實違法性和天然合理性的兩種身份特性?！段餀喾ā?、《土地管理法》及《城市房地產管理法》規(guī)定了只有國有土地使用權才能出讓、轉讓用于非農建

12、設，集體土地必須經過法定的征收和審批程序變成國有土地方能流轉進而進行房地產建設，故小產權房具有現(xiàn)實違法性的一面；但小產權房卻存在天然合理性的另一層面，在法律制度上，國家公權力壟斷了土地權益的原始分配與再分配機制，國有土地的所有權和使用權可以分離，權利人可以轉讓、抵押等方式處分國有土地，從而實現(xiàn)土地效益的最大化，同為土地的所有者，集體土地所有權者卻不能自由流轉，無法決定土地權益的分配，不能充分享有用益物權的處分權益，這無論是出于對被代理者

13、利益的考量，還是出于對歷史經驗的敬畏，從根本上來說既違反了基本的自然權利原則，亦不符合基本的公平正義原則。從實際來看，小產權房無疑是對二元土地制度的實踐突破與現(xiàn)實否定，其是土地所有者享有并維護自己土地權益的應然舉措，這也是小產權房在現(xiàn)今的天然合理性所在。小產權房的天然合理性決定了其存在的合理性和必要性，也正是這一合理性決定了對待小產權房</p><p>　　同時應當看到，小產權房其實只是問題的焦點所在，其背后的實

14、質問題在于國家對集體土地流轉的現(xiàn)實政策考慮。如學者所說，“宅基地使用權與村民的成員身份相聯(lián)系，應不允許轉讓，但從其財產性來看，宅基地使用權作為一種物權，其轉讓應是自由的。身份性和財產性這一對矛盾，是宅基地使用權流轉中無法回避的問題?！边@一問題決定了現(xiàn)行具有時代特征的、以身份依附為基礎的土地二元制度。這種制度雖然基于現(xiàn)實的考量，卻在事實上剝奪了農民對自己財產的處分權，從一定意義上說無疑是否定了土地所有者的所有權。一般認為，這種立法的出發(fā)點

15、在于社會的穩(wěn)定和特定政治目標的實現(xiàn)，并非從個體權利的保障來考量的。我們知道，在過去，禁止集體土地及小產權房交易的立法理由多是基于傳統(tǒng)中國現(xiàn)實的考量，國家擔心集體土地流轉及小產權房買賣會使農民為了短期利益而失去賴以謀生的土地和賴以生活的基本住房，從而導致農民的大規(guī)模流動最終導致社會動蕩，古代中國王朝的更替多是從大規(guī)模的“農民流蕩”開始的，但“這個主張也許出于一種高尚的人道情懷和以史為鑒的深憂沉思，然而也不自覺地流露出一種精英式的傲慢與家長

16、式的獨斷作風。認為農民會由于眼前利益出賣宅地，所以為了保護農民利</p><p>　　小產權房合理性的為小產權房司法處置提供了理論可行性基礎，小產權房司法處置在政策上亦符合國家對集體土地流轉的改革方向，故小產權房的司法處置在理論上與政策上并未不可。 </p><p>　?。ǘ┬‘a權房司法處置實踐可行性探討 </p><p>　　從現(xiàn)行的法律規(guī)范及政策來看，現(xiàn)行法律

17、雖然禁止在集體土地上進行商品式小產權房建設與交易，禁止農村宅基地向非集體成員轉讓，禁止違法占用耕地進行非農建設，但如上所述，基于現(xiàn)實國情的考量和小產權房特定的歷史背景，小產權房與違章建筑并不能劃等號，也不能將小產權房的司法處置與違法處置劃等號。 </p><p>　　集體土地在使用上一般有三類，即宅基地使用用地，村民自留地和鄉(xiāng)村企業(yè)和公用事業(yè)用地。宅基地及地上房屋一般可在集體內部成員之間進行流轉，這就為農村宅基地

18、及地上房屋的司法處置留下了司法操作空間與可能。集體土地上商品式小產權房較為特殊，這類房屋一般多在村集體土地上集中建設，占用的多是從村民中收回的宅基地或者其他用地，然后與開發(fā)商共同建設，其中部分房屋交給村集體用于村民回遷，部分房屋交由開發(fā)商出賣回收建設成本和收益。嚴格說來，該類房產和宅基地上農民自住房的區(qū)別主要在于法律的審批程序，農民自住房的新建或改建可經層層審批為合法建筑，在村集體內村委會與開發(fā)商共同自行開發(fā)建設“商品房”一般無法審批，

19、該類小產權房中有村民回遷自住的，也有非集體組織成員從開發(fā)商或村民手中購買，由村委會甚至鎮(zhèn)政府發(fā)放房屋所有權證書。該類商品式小產權房是現(xiàn)今引發(fā)的注意度和熱度最高，處置爭議也最大。該類房屋的處置方案早已成為國家層面重點考慮的問題，雖然至今未形成最終的處置方案，但是對待小產權房不會推行一刀切的處置方案已經成為基本共識，未來部分符合城市規(guī)劃的小產權房給予辦理特定的產權證的論證工作仍在進行，這也為商品式小產權房的司法處</p>&l

20、t;p>　　無論從理論來說還是從法律上來說，小產權房的司法處置具有理論意義和現(xiàn)實意義。只不過在處理方式上，司法需要考慮其與立法權和行政權之間的關系，衡量相關利益主體的利益。</p><p>　　三、小產房權的司法處置方式探討 </p><p>　　雖然小產權房不單是法律問題，其更是一個社會問題，僅靠司法機關是無法完全解決小產權房的問題，但司法卻無法回避涉及小產權房相關法律問題的處理。

21、從司法實踐來看，在執(zhí)行階段，對小產權房法院應如何采取查封、評估、拍賣、變賣或以物抵債司法措施呢？ </p><p>　　首先來探討查封問題。小產權房的一個顯著特征就是無法定的產權登記機關，故若對小產權房進行查封，因無法定機關辦理查封手續(xù)，使得控制小產權房是司法處置首先要面對的問題。但無法定機關辦理查封手續(xù)并不導致查封的當然無效，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定和最高人民法院的相關司法解釋，可以辦理查封手續(xù)的，法院應當向有關機關

22、送達執(zhí)行裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理查封手續(xù)，無法辦理查封手續(xù)的，則可通過張貼封條、查封公告、向當事人送達查封裁定等方式進行查封。根據(jù)一般的法學原理，向法定產權機關及當事人送達查封手續(xù)以示公示公告之用，是司法權的彰顯實施，故在司法實踐中，在無法定機關辦理查封手續(xù)時，司法查封措施一般需要能夠足夠彰顯出查封的公示公告效用即可。所以在司法實踐中，查封小產權房一般需要完成以下幾個方面：第一，向被執(zhí)行人送達查封裁定，告知甲房屋被查封的事情及轉賣或非

23、法處置被查封房屋的法律后果；第二，在被查封財產上張貼封條，在被查封財產的顯著位置張貼查封公告；第三、鑒于現(xiàn)行法律對房地一體的原則規(guī)定，法院可向小產權房所對應的土地所有者（一般是村集體組織）送達查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書，要求集體組織在未得到法院允許的情況下不得為被執(zhí)</p><p>　　其次，查封后的評估、拍賣、變賣或者以物抵債應如何進行？根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋，財產的司法處置一般都需要經過第三方專業(yè)機構進行評估或

24、拍賣，法院在查封后應委托專門的評估或拍賣機構對被查封財產進行評估和拍賣，經過法定程序無法拍賣的，則可依法進行變賣或以物抵債，小產權房自然可以參照適用這些較為詳細的規(guī)定，無需贅述。值得注意的是，鑒于小區(qū)產權所占用土地一般為集體所有的土地，同時由于小產權房的特殊的身份依附性，法院可以對競買者進行身份限制，比如只允許該集體組織成員參與競買。而法院在處置小產權房時對該財產所占用的土地一般不宜一并處置，而只處置土地上房屋，房屋處置之后又買受人與原

25、集體組織簽訂土地租賃合同或者辦理相應手續(xù)，此合同或手續(xù)一般可比照被執(zhí)行人與集體組織原來簽訂的合同或者原來辦理的相應手續(xù)進行。若處理村集體土地上企業(yè)等小產權房確需處理土地時，根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第24條的規(guī)定，人民法院執(zhí)行集體土地使用權時，經與國土資源管理部門取得一致意見后，可以裁定予以處理，但應當告知權利受讓人到國土資源管理部門辦理土地征</

26、p><p>　　若上述小產權房經法定程序無法進行處置的，法院也可以依據(jù)《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第302條規(guī)定，交付申請執(zhí)行人管理，以獲得的收益償還債務，“強制管理的目的是征收債務人財產的最大可能受益用于清償債權，管理人為追求此種目的，需要對債務人財產進行直接的支配和使用，使財產在強制管理期間內始終處于善意管理之下的良好狀態(tài)。”但強制管理比較復雜，目前國內相關研究還不成熟，司法實踐很少操作，本文