淺析共同正犯

1、<p><b>　　淺析共同正犯</b></p><p>　　摘 要 探討共同正犯概念的目的是定罪與量刑的需要，以便于在二人以上參與犯罪的形態(tài)中，確定誰是正犯，誰是共犯。對于共同正犯，根據(jù)理論和立法上的不同，會得出不同的結(jié)論。本文主要探討了大陸法系各國立法及學術(shù)界對共同正犯的觀點態(tài)度，分別從共同正犯的概念、本質(zhì)和處罰根據(jù)三方面展開。 </p><p>　　關(guān)

2、鍵詞 正犯 共同正犯 犯罪共同說 行為共同說 </p><p>　　作者簡介：王淼，吉林大學法學院，碩士，研究方向：刑法。 </p><p>　　中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-028-02 </p><p>　　一、共同正犯的概念與本質(zhì) </p><p>　?。ㄒ唬┕餐傅母拍?</p&

3、gt;<p>　　在日德等國，共同正犯是法定的共犯分類種類，如德國刑法第二十五條規(guī)定“自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）”。韓國刑法第三十條規(guī)定“二人以上共同實施犯罪的，該以該罪的正犯處罰”。日本刑法第六十條規(guī)定“二人以上共同實行犯罪的，皆為正犯?！币虼耍瑢W者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。 </p><p>　　與對正犯的含義理解相同

4、，共同正犯被有些學者理解為一種犯罪形態(tài)，而被有些學者理解為某種犯罪人。比如，韓國學者金日秀書中的共同正犯的概念是，二人以上依據(jù)共同的犯行計劃在各自的實行階段上分擔本質(zhì)性機能并通過實施而成立的正犯形態(tài)。日本學者山中敬一認為，共同正犯是二人以上共同實行犯罪的情形。而日本學者野村稔則直接根據(jù)日本刑法60條前半段的表述，認為共同正犯即兩個人以上共同實行犯罪者。 </p><p>　?。ǘ┕餐傅男再|(zhì) </p&g

5、t;<p>　　1.共同正犯的性質(zhì)之爭 </p><p>　　德日刑法關(guān)于共同正犯的性質(zhì)（共同正犯屬于正犯的一種還是共犯的一種），有不同規(guī)定。兩國法規(guī)的差異性，引發(fā)了大陸法系對于共同正犯究竟是共犯還是正犯的熱烈探討。 </p><p>　　一種觀點如德國學者弗蘭克認為，共同正犯始終是正犯的一種，不是共犯。盡管德國刑法在第三章共犯中概括地規(guī)定著共同正犯、幫助犯、教唆犯，然共同正

6、犯只是正犯的一種，因此，可用于幫助犯、教唆犯的理論卻不可直接用于共同正犯。日本學者木村龜二認為，盡管刑法將共同正犯與從犯、教唆犯并列，但作為廣義共犯的一種卻不可忽略：共同正犯與狹義的共犯即教唆犯、從犯意義全然不同，是正犯的共同，是正犯的一種，不是狹義的共犯。 </p><p>　　另有觀點認為，共同正犯是共犯的一種而不是正犯。比如德國刑法學者畢克邁耶主張共同正犯的從屬性，認為共同正犯是與幫助犯（從犯）、教唆犯并列

7、意義的狹義共犯的一種，而不是正犯的一種。同樣，日本學者西原春夫認為，共同正犯不是與單獨正犯并列的“正犯”的一種形態(tài)，而是與教唆犯、從犯并列的‘共犯’的一種形態(tài)。由于共同正犯的共犯性，使得多數(shù)學說對共同正犯使用單獨正犯的理論加以論述時不能完全貫徹始終。 </p><p>　　很多學者認為日本刑法第60條的規(guī)定，一方面揭示了正犯的概念，另一方面揭示了正犯如何擴張于共犯。這就是，由于規(guī)定“實行犯罪的，都是正犯”，就給正

8、犯下了定義，即正犯是實行犯罪的人；同時，由于規(guī)定“共同實行犯罪的，都是正犯”，表示了正犯概念擴張適用于共犯。因而通說認為，共同正犯是共犯的一種，它與教唆犯、從犯一起，被稱為廣義的共犯；由于它畢竟與教唆犯、從犯不同，因而學者們把教唆犯、從犯兩種共犯者稱為狹義的共犯，以示區(qū)別。我們認為這種看法是符合德、日兩國立法實際的。 </p><p>　　2.關(guān)于共同正犯（共同性）的本質(zhì) </p><p>

9、;　?。?）犯罪共同說。是客觀主義的共犯理論，以德國刑法學者畢克邁耶為代表。持這一見解的有日本學者瀧川幸辰、小野清一郎、大塚仁、團藤重光等。依據(jù)犯罪的本質(zhì)為侵害法益的客觀事實，該學說認為共犯是兩人以上共同對同一法益實施犯罪侵害。所謂“共同”，就是以犯同一犯罪的意思，對同一犯罪事實的協(xié)同加功。所以又稱犯意共同說，因此，共犯關(guān)系只能在同一類型犯罪中存在。 </p><p>　　也就是說，根據(jù)這一學說，將二人以上共同實

10、現(xiàn)特定犯罪的稱作共同正犯，即認為在共同正犯中共同實行的對象是特定的犯罪。只有對于同一犯罪的共同正犯才成立，因此在不同的構(gòu)成要件之間共同正犯不成立（罪名的同一性、從屬性），共同正犯被限定為故意犯，在過失犯的場合下應(yīng)否定成立共同正犯。并且，還要否定共犯者之間欠缺意思溝通的片面共犯。由于刑法規(guī)定了“二人以上共同實施犯罪的”，所以該立場自稱是忠實于刑法條文的立場。 </p><p>　　但是在今天，犯罪共同說的主張已經(jīng)緩

11、和，上述結(jié)論也有了以下的變化。即在不同的犯罪構(gòu)成要件之間具有同樣性質(zhì)并相互重合的構(gòu)成要件時，可以肯定共犯的成立（部分性犯罪共同說）。并且還有肯定過失犯的共同正犯的見解。對于與片面共犯相關(guān)的從犯也肯定共犯的成立。 </p><p>　?。?）行為共同說。此說為德國刑法學者布黎（Buri）所主張，是主觀主義的共犯理論，日本學者宮本英脩、山岡萬之助、木村龜二、牧野英一等也主張這一學說。這種學說根據(jù)犯罪是犯人惡性的表現(xiàn)，

12、認為共犯中的“共同”關(guān)系，是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系，而不是兩人以上共犯一罪的關(guān)系。所以，共犯應(yīng)理解為兩人以上為各自實現(xiàn)自己的犯意而實施共同行為。只要有共同行為，不僅共犯一罪，即使各自實施不同的犯罪，也可以成立共犯。 </p><p>　　根據(jù)這一學說將二人以上共同的行為實現(xiàn)各自犯罪的稱作共同正犯，即認為在共同正犯中共同實行的對象既不是特定的犯罪也不是特定的客觀構(gòu)成要件事實，而是事實上的、自然的行為本身。在這里，該學說

13、亦通過將刑法第30條解釋為“二人以上共同行為實施各自之罪的”，尋求實定法律的根據(jù)。 </p><p>　　歷來行為共同說認為只要是共同的前構(gòu)成要件的、前法律的或自然意義上的行為即可，因而具有過于擴大共同正犯成立范圍的傾向。該立場中，不僅同種類的故意犯之間，即使是故意犯與過失犯之間或過失犯相互之間也能夠成立共同正犯。為避免這種難點，最近該學說限制行為的意義，認為共同行為是指符合各自構(gòu)成要件的實行行為的全部或部分的共

14、同（構(gòu)成要件的行為共同說）。 　　二、共同正犯的處罰根據(jù) </p><p>　?。ㄒ唬视霉卜柑幜P根據(jù)論 </p><p>　　法益侵害如果是經(jīng)由正犯的某種行為引起的，則該類侵害屬于間接引起的類型，其在法律定性上與幫助教唆類型相異?？梢姡餐概c幫助教唆犯之間存在成立要件上的區(qū)別，前者可以看作是以第一人身份參與犯罪過程中，后者則是以第一人之外的身份，通過教唆、幫助對象參與到犯罪過程當中

15、。造成兩者成立要件不同的原因是：共同正犯通過主體行為，共同作用并直接引起事實，在邏輯上屬于第一次責任類型；幫助教唆則是以主體行為影響他人，間接導致他人直接引發(fā)事實，屬于第二次責任類型。 </p><p>　　具體而言，與幫助教唆犯不同的是，共同正犯在屬性上具有“正犯性”，并且這種性質(zhì)屬于法律責任定義上的一種擴張，與單獨正犯之間存在一定的差異：對于共同正犯而言，其認定的標準并不是以主體單獨實現(xiàn)所有構(gòu)成要件的，在構(gòu)成

16、要件方面允許存在間接和共同。從因果關(guān)系來看，共同正犯較之于單獨正犯也更加擴張。譬如：在團伙入室盜竊時，除實際入室進行盜竊的行為主體之外，承擔“望風”任務(wù)的同伙也有成為共同正犯的可能。所以，對于共同正犯而言，擴張化的因果性與正犯性是必要的。 </p><p>　?。ǘ┘瘓F主義原理與個人主義原理的解釋方法 </p><p>　　有的學者認為共同正犯是共犯的一種，是根據(jù)各共同正犯者相互之間的關(guān)

17、系來解釋共同正犯的處罰根據(jù)，而不是根據(jù)對構(gòu)成要件結(jié)果的（法益侵害）的因果性來解釋共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責任的法理）。依據(jù)立場的不同，又分為兩種解釋方法：集團主義原理和個人主義原理。 </p><p><b>　　1.集團主義原理 </b></p><p>　　所謂集團主義原理，就是若集團中的一人實施了犯罪，那么全體集團成員都應(yīng)對這個結(jié)果承擔責任。這種思想理論

18、化后的主要學說是共同意思主體說。 </p><p>　　日本刑法學者草野豹一郎首創(chuàng)共同意思主體說，并得到植松正、齊藤金作等學者的支持。這一學說把共犯看做有特殊的社會心理現(xiàn)象的共同意思主體的活動。認為成立二人以上共同犯罪，行為人之間必先有某種共同的犯罪目的，在此種目的支配下成立共同意思主體，即成立共犯。二人以上共同，指有責任能力的兩個以上行為人通過意思聯(lián)絡(luò)結(jié)成一體。意思聯(lián)絡(luò)是指，要有對共同實施犯罪行為的主觀認識和相

19、互利用的對方行為的客觀方面，即要有全體行為人通力合作實現(xiàn)犯罪的意思。但要成立共犯還必須有人實行行為，即實施符合分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，而犯罪事實的實現(xiàn)，并不要求所有行為人均實施了實行行為。僅其中一人或數(shù)人有實行行為即可。比如，共同謀劃犯罪者，即使沒有實施具體的實行行為，只要共同行為人中有人實行，謀劃者就要按共謀共同正犯論處。 </p><p><b>　　2.個人主義原理 </b>

20、;</p><p>　　如前所述，集團主義原理再解釋共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責任的法理）時存在問題。于是有的學者便強調(diào)從個人主義原理的角度來加以說明。但各種解釋論之間仍有一定的差異。 </p><p>　　一種觀點認為，共同正犯是共同正犯者通過共謀，據(jù)此共同地實施符合分則某一犯罪構(gòu)成要件的實行行為。即，基于共同的故意，通謀合力完成某一犯罪。 </p><p>

21、;　　所以，其中有的行為人應(yīng)該對產(chǎn)生的犯罪結(jié)果負全部刑事責任。 </p><p>　　另一種觀點強調(diào)行為的共同或因果關(guān)系的共同，否定共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責任的法理）在于共同實行的意思聯(lián)絡(luò)之中，而認為處罰根據(jù)是各個共同正犯者通過共同的實行行為與犯罪過程中角色分工的相互補充與心理上的相互促進。這種觀點強調(diào)共同正犯是“各個行為者的共同關(guān)系”。事實上是行為共同說的觀點。 </p><p&g

22、t;　?。ㄈC能的行為支配說 </p><p>　　機能的行為支配說的倡導者為德國學者洛克辛，他認為，共同正犯的行為支配，是指因為各個行為人對共同犯罪中的角色分工有所承擔，所以會對全部犯罪結(jié)果具有支配性。簡而言之，若缺少任意一個人的行為，則通謀的犯罪計劃不會實現(xiàn)。機能行為支配好比機器上的齒輪，為了成功運轉(zhuǎn)，必須相互契合，不能缺少任一人。每個行為人對自己擔當?shù)慕巧止ざ紱]有疑慮，若其行為影響到整體犯罪的成立與否，

23、即將其所實施的行為認定為對整個犯罪具有支配性。其他行為人即便僅實施了部分行為也應(yīng)當對全部犯罪付刑事責任。 </p><p>　　本文通過對大陸法系不同國家的法律及學界關(guān)于共同正犯概念、本質(zhì)及處罰根據(jù)的對比、分析與歸納，提出來自己的觀點。我國仍需進一步加強對共同正犯的研究從而更好的指導刑事司法實踐的發(fā)展。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p&

24、gt;<p>　　[1]張明楷.外國刑法綱要.清華大學出版社.2007年版. </p><p>　　[2]黎宏.日本刑法精義.中國檢察出版社.2004年版. </p><p>　　[3][日]大谷實著.黎宏譯.刑法講義總論.中國人民大學出版社.2008年版. </p><p>　　[4][韓]金日秀，徐輔鶴著.鄭軍男譯.韓國刑法總論.武漢大學出版社.2