經(jīng)營者集中審查中的效率抗辯制度探究

1、<p>　　經(jīng)營者集中審查中的效率抗辯制度探究</p><p>　　摘 要 在反壟斷法的適用過程中，經(jīng)營者效率抗辯的行使及反壟斷執(zhí)法機構恰當?shù)膶彶?，既有利于提高產(chǎn)業(yè)的競爭力，又可以防止可能具有限制競爭效果的非效率的經(jīng)營者集中。我國應合理設置反壟斷審查標準和各項具體規(guī)則，權衡維護競爭的效率和經(jīng)營者集中的效率對市場經(jīng)濟健康發(fā)展的影響，科學合理地審查經(jīng)營者集中，有利于提高市場經(jīng)濟運行效率，增強我國產(chǎn)業(yè)的國際競

2、爭力和消費者的福利，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。 </p><p>　　關鍵詞 經(jīng)營者 集中 效率抗辯 反壟斷 執(zhí)法機構 </p><p>　　基金項目：教育部規(guī)劃基金項目（項目編號：11YJA820120）、上海市教委科研創(chuàng)新一般項目（項目編號：11YS187）、華東政法大學科研項目（項目編號：10H2K017）、上海市高校一流學科（法學）建設計劃（經(jīng)濟法學科）的階段性成果。 </p&

3、gt;<p>　　作者簡介：鐘文興，華東政法大學經(jīng)濟法學院副教授。 </p><p>　　中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）06-067-02 </p><p>　　一、問題的提出：經(jīng)營者集中和效率抗辯的法律思考 </p><p>　　效率是法所追求的價值之一，我國《反壟斷法》第1條規(guī)定的立法目的也包括提高

4、經(jīng)濟運行的效率。效率抗辯（efficiency defense）是經(jīng)營者集中進入反壟斷審查程序后為自己辯護的重要權利。根據(jù)《反壟斷法》第28條的規(guī)定，效率抗辯是指在一項經(jīng)營者集中具有或者可能具有限制競爭效果的情況下，如果經(jīng)營者能夠證明該項集中所帶來的效率可以抵消或超過對競爭的損害，或者主張符合社會公共利益的，則要求商務部反壟斷局做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。它不僅賦予了經(jīng)營者抗辯權，也為其設置了救濟權。效率抗辯的行使及恰當?shù)膶彶?，既?/p>

5、利于實現(xiàn)反壟斷法的立法目的，以提高經(jīng)濟運行的效率，又可以防止限制競爭效果的壟斷行為，最大限度地實現(xiàn)反壟斷法的價值。 </p><p>　　效率抗辯是經(jīng)營者進入反壟斷審查程序后行使的抗辯權，是各國經(jīng)營者集中審查中的一項重要制度，非常值得進行深入的研究。作為《反壟斷法》實施以來被否決的第一案，可口可樂收購匯源果汁一案的終結也充分暴露出我國反壟斷法立法的欠缺與實施經(jīng)驗的不足。也反映出《反壟斷法》在經(jīng)營者集中審查中的確定

6、性在一定程度上有所缺失。 </p><p>　　效率抗辯制度研究的核心問題是在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟。雖然《反壟斷法》第28條提供了經(jīng)營者效率抗辯的法律依據(jù)，但是如果不盡快完善《反壟斷法》的相關細則，反壟斷法就不能有效實施，提高經(jīng)濟運行的效率的立法目的就將無法實現(xiàn)。并且被審查的經(jīng)營者與反壟斷執(zhí)法機構之間形式上的不平等并不意味著它們之間權利義務的失衡。盡管反壟斷執(zhí)法機構在經(jīng)濟法律關系

7、中擁有自上而下的管理權，但是這一管理權的實施必須是嚴格依照法律規(guī)定來進行的，而一定限度的行政自由裁量權也必須控制在合法與合理的范圍內(nèi)。如果管理主體超出法定范圍濫用其管理權，市場主體也同樣擁有自下而上的抗辯權和尋求救濟權。 </p><p>　　二、效率抗辯制度研究的意義 </p><p>　　效率抗辯制度研究的意義在于：第一，經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯制度有著深刻的理論研究價值。它是反壟斷

8、法中諸多理論問題的焦點。效率獲益應該怎樣權衡與經(jīng)營者集中產(chǎn)生的反競爭影響（或應如何權衡生產(chǎn)者的收益與消費者損失）。我國目前除了《反壟斷法》之外，與經(jīng)營者集中相關的規(guī)則只有《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中審查辦法》和《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》等，由于相關規(guī)定非常原則和寬泛，缺乏可操作性。因此，這些規(guī)定的出臺并沒有使得反壟斷執(zhí)法機構審查經(jīng)營者集中的問題都能得以有效

9、解決。作為中國《反壟斷法》實施以來首個未通過反壟斷審查的案例，可口可樂并購匯源這一案件的終結也充分暴露出我國反壟斷法的法律細則的缺失與有效審查經(jīng)營者集中之間的矛盾，也反映出《反壟斷法》在經(jīng)營者集中審查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前實踐中存在著的問題急需得到相關的理論支撐。第二，研究經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯制度有著重要的實踐價值。確立并完善反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制經(jīng)營者集中效率抗辯的程序機制，始終是重要的、持續(xù)性的工作，對于反壟斷法的

10、有效實施和實現(xiàn)反壟斷法</p><p>　　三、效率抗辯的理論基礎 </p><p>　　事實上，美國從《謝爾曼法》實施以后就開始對企業(yè)合并進行審查，在經(jīng)濟自由主義的時期，《克萊頓法》第7條及其修正案補充規(guī)定的豁免條件中，并沒有涉及效率。但到了20世紀70年代，哈佛學派的主導地位被芝加哥學派所取代，認為高集中度的市場結構中企業(yè)獲取的超高利潤是來自于大企業(yè)的高效率，并非哈佛學派所主張的來自企

11、業(yè)的市場力量，反壟斷的唯一目標應該是經(jīng)濟效率。1984年美國司法部的《合并指南》，徹底擯棄了單憑企業(yè)的市場份額認定壟斷性企業(yè)合并的違法推定原則，即第一，合并規(guī)制有著社會及政治上的目的。大概是在20世紀70年代以后，反托拉斯的在經(jīng)濟上的立法目的有所收斂。雖然是處在第二位或是間接的地位，但很多學說至今還保留平等主義的社會及政治目的。這樣的社會及政治目的，支撐著在限制競爭效果不明時，發(fā)揮禁止合并機能的違法推定原則，成為實體上的理由之一；第二，

12、確保規(guī)制的明確性。合并規(guī)制是與將來的市場預測相關的規(guī)定，不可能完全正確。雖然經(jīng)濟學上的專業(yè)知識可以提升規(guī)制的正確性，但反過來，過于專業(yè)的分析會讓規(guī)制難以被大眾理解。規(guī)制的明確性，是確保合并當事者預測所必要的，更是維持對合并規(guī)制長期的社會信賴與社會支持所必需的</p><p>　　《反壟斷法》第27條對效率抗辯的具體類型進行了列舉式的規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應當考慮的因素包括第3項的“經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影

13、響”：第4項的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響”：第5項的“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”都是反壟斷法明確規(guī)定經(jīng)營者集中評估可考慮效率類型的條款。并且該法27條第6項規(guī)定，“國務院反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其它因素?！边@一兜底條款為今后國務院反壟斷執(zhí)法機構進行經(jīng)營者集中的效率審查行使自由裁量權留下了巨大的空間。雖然《反壟斷法》第28條并未明確規(guī)定經(jīng)營者如何證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合

14、社會公共利益。但是，根據(jù)《反壟斷法》第27條的有關規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構進行經(jīng)營者集中的效率審查考慮的是多項因素。 </p><p>　　首先，應根據(jù)經(jīng)營者集中對每個人社會福利產(chǎn)生的影響來評估合并。在福利經(jīng)濟學中，這個原則叫做“社會福利主義”，市場把購買商和銷售商集合起來交換產(chǎn)品?！斗磯艛喾ā返?7條第4項的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響”，消費者福利的增加，有利于提高經(jīng)濟運行的效率，維護消費者利

15、益。這說明消費者剩余標準在我國具有適用的空間。經(jīng)濟學家用市場獲得的“總剩余”這個術語表示在該市場中購買的所有單位。銷售企業(yè)（作為利潤）同消費者共同分享了這份剩余，通常情況下，他們在購買這一產(chǎn)品時實際要加比他們自愿付出的價錢要低一點，因此少付出的那筆錢即是“消費者剩余”，支持還是反對集中，最重要的問題是集中對消費者福利產(chǎn)生的影響。其次，集中的標準應該遵守帕累托原則：如果一項集中使個人得益，通過提高消費者剩余或其他股東利潤的方式，沒有損害到

16、其他人利益，這項集中應該被允許。實際上，帕雷托原則在邏輯上蘊含了社會福利主義原則。 </p><p>　　而且，經(jīng)營者集中是增強企業(yè)國際競爭力的重要途徑。國務院反壟斷執(zhí)法機構即商務部反壟斷局權衡維護競爭的效率和經(jīng)營者集中產(chǎn)生的效率對市場經(jīng)濟健康發(fā)展的影響，科學合理地審查經(jīng)營者集中，有利于提高市場經(jīng)濟運行效率，增強我國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力和消費者的福利，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，效率抗辯在中國目前的經(jīng)營者集中控制制

17、度中具有一定的適用空間，但其具體適用條件將有待商務部發(fā)布相關的指南進行解釋。 </p><p><b>　　五、結語 </b></p><p>　　從20世紀70年代以來，國際上反壟斷執(zhí)法機構摒棄了完全的結構主義立法，更注重行為主義的特點，并且越來越強調(diào)效率的作用。我國《反壟斷法》已經(jīng)給出了適用效率抗辯的條款及框架，這對我國反壟斷執(zhí)法機構對經(jīng)營者集中做出更準確的審查具

18、有重大的意義。因此，我國在政策導向上也應更注重效率審查，通過經(jīng)濟學分析方法判斷效率的內(nèi)涵，權衡反競爭效果與經(jīng)營者集中效率產(chǎn)生的積極意義，訂立經(jīng)營者集中控制指南，規(guī)定具體的分析框架，提高對經(jīng)營者集中控制的可預期性和可操作性，探究適合中國的經(jīng)營者集中效率抗辯的實施路徑，為有序競爭的市場發(fā)展和規(guī)模經(jīng)濟的振興提供借鑒，以實現(xiàn)法律的公平、正義、自由、平等、安全、秩序、效率等法的價值。 </p><p><b>　

19、　參考文獻： </b></p><p>　　[1]劉東屏.經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯.價格理論與實踐.2008（7）. </p><p>　　[2]徐艷，王冬梅.論企業(yè)合并反壟斷控制中的效率抗辯.北方經(jīng)濟.2008（4）. </p><p>　　[3]周昀.反壟斷法新論.中國政法大學出版社.2006年. </p><p>　　[4