試析法家思想和現(xiàn)代法治的“異曲同工”

1、<p>　　試析法家思想和現(xiàn)代法治的“異曲同工”</p><p>　　論文摘要　法家是我國歷史上一個重要的學(xué)派，其提倡的以法治國的思想推動了我國法制史的發(fā)展。在現(xiàn)代我國以法治為治國的基本方針的形勢下，從形式法治的角度探討法家思想與現(xiàn)代法治的接合，以求有助于完善我國當(dāng)代法制體系。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞　形式法治　法家思想　法律之治 </p><p&g

2、t;　　一、為形式法治吶喊 </p><p>　　關(guān)于法治的分類，法學(xué)家塔瑪納哈在《論法治——歷史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實質(zhì)法治。形式法治關(guān)注的是法律的形式標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實質(zhì)法治概念則極為強調(diào)法律的實質(zhì)內(nèi)容和價值取向，認(rèn)為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實質(zhì)法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強調(diào)良法的實體標(biāo)準(zhǔn)和價值標(biāo)準(zhǔn)。 </p>

3、;<p>　　筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實體化的原則。這套原則不涉及法律的實體價值取向，只是規(guī)定了相應(yīng)的形式標(biāo)準(zhǔn)或程序標(biāo)準(zhǔn)而已。塔瑪納哈在其著作中就認(rèn)為法治不包含法律的實質(zhì)價值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關(guān)理論和對相關(guān)問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。 </p><p>　?。ㄒ唬┬问椒ㄖ斡^概說 </p>

4、<p>　　按照前文形式法治論者對形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對獨立存在的，與其服務(wù)的社會目標(biāo)并沒有一定的關(guān)聯(lián)。筆者覺得法治的實效性來源于自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的先進性，而非基于法治的主宰者構(gòu)建的制度來實施并取得。從所具有的法學(xué)內(nèi)涵探究，法治只是一套技術(shù)和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會價值體系存在和實施。這個體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價值觀能否最終實現(xiàn)。在法治論者看來，法律所具有的正義的價值比它自身更重要。 &l

5、t;/p><p>　　在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價值并非必然包含的關(guān)系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應(yīng)考慮的是法律的形式問題，而這些實質(zhì)問題當(dāng)歸于政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的范疇。再

6、者，一個濫權(quán)和充滿道德限制的社會，人們會在比較中做出自己的選擇，認(rèn)同感會轉(zhuǎn)而向形式法治靠攏，在此基礎(chǔ)上，形式法治的實施就更具有操作性。因為它為法律實施所設(shè)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標(biāo)準(zhǔn)。 </p><p>　?。ǘ┬问椒ㄖ蝺?nèi)含的價值判斷 </p><p>　　從另一面而言形式法治雖然是從內(nèi)部出發(fā)來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準(zhǔn)

7、則。如在關(guān)于人權(quán)保護這個價值追求方面，雖然不以其為追求的目標(biāo)，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時候，亦保持一定限度的標(biāo)準(zhǔn)，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實，在現(xiàn)代文明社會，產(chǎn)生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當(dāng)哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實質(zhì)內(nèi)容是可以得到保證的。 </p><p>　　二、法家思想與形式法治觀的暗合 </p><p>　　到這里，我們可以對形式

8、法治有一個基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)?！备焕帐沁@種形式合法性理論的經(jīng)典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個規(guī)則體系所應(yīng)追求的八種優(yōu)越品質(zhì)，這些品質(zhì)就是形式合法性的八項原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對于人治而言，強調(diào)人們應(yīng)該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨立，因為法律的適

9、用最終會落實到人身上，所以只有司法獨立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競合的。 </p><p><b>　　（一）形式合法性 </b></p><p>　　1．明法性：法家認(rèn)為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”?；谝韵聨c理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的

10、行為就不能得逞，官吏處理問題時也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實施，并且設(shè)置相應(yīng)的官職專職將法律教導(dǎo)給普通民眾，那么就能預(yù)防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權(quán)，以法的名義欺壓民眾?？梢姡蠊挤梢灿邢拗乒倮魹E權(quán)，防止侵害普通民眾合法利益的目的。 </p><p>　　2．成文性：戰(zhàn)國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《

11、法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。 </p><p>　　3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當(dāng)時而立法，度物而置事”，反對墨守成規(guī)，但同時也強掉法律應(yīng)該維持穩(wěn)定。法家認(rèn)為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會導(dǎo)致徇私枉法，廢法，濫權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來，一個國家如果法令變動頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個國家就很容易滅亡。 </p&g

12、t;<p>　　4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級，無論是擁有何種權(quán)力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴(yán)厲制裁，不能被赦免。韓非則認(rèn)為：“法不阿貴”，法律不因人的社會地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點更徹底。他主張君主也應(yīng)服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強調(diào)了守法的重要性。通過上面四個方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對法律的態(tài)度這一點上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠為實現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。 </p&

13、gt;<p><b>　?。ǘ┓芍?</b></p><p>　　1．法家贊成‘人們應(yīng)當(dāng)由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認(rèn)為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會違反法制，那么就會破壞這個國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會信服?！俄n非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之

14、國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性?！豆茏印返摹叭畏ā逼唬骸熬忌舷沦F賤皆從法，此之為大治?！狈覐娬{(diào)“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權(quán)，就會破壞一個好的法律秩序，因為他帶了一個壞頭?！胺筛哂趪酢钡姆妒讲淮筮m用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個重要思想。</p>

15、<p>　　2．法律之治另一個方面是司法獨立。在中國傳統(tǒng)的司法實踐中，司法更多的是各級官吏政治職責(zé)在法律上的體現(xiàn)，相對獨立的司法實施未曾出現(xiàn)過?！钡@并不是說法家思想與司法獨立沒有相通的可能性。 </p><p>　　法家在理論上，對有關(guān)職權(quán)的劃分問題給予了充分的注意?！胺致殹币馕吨鴮鳠o端地干預(yù)司法進行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關(guān)職權(quán)劃分的理論就較為細

16、致，對“職權(quán)分明”的重要性給予了強調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也?！薄懊髦魇蛊淙撼疾挥我庥诜ㄖ猓粸榛萦诜ㄖ畠?nèi)，動無非法?！?</p><p>　　法家對徇私枉法持堅決地否定態(tài)度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認(rèn)為執(zhí)法應(yīng)該獨立于個人情感之外，因為“愛多者則法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法?！笨傊诜?/p>

17、家看來，“夫背法度而任私議”，“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，“國之所以亂也”。 </p><p>　　不論是法家的“人們應(yīng)當(dāng)服從法律”、“分職理論”還是“嚴(yán)格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內(nèi)涵。當(dāng)然，這不能把古今兩種思想在意義上進行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關(guān)系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護君主專制秩序，但是對于支持現(xiàn)代中國司法制度的構(gòu)建還是具有重要的意義，并非是一種古老

18、過時的阻礙。 </p><p>　　對法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”?，F(xiàn)代形式法治強調(diào)法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當(dāng)時特定的歷史條件下達到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實“君主”和“人民”是在一個邏輯體系內(nèi)的概念，具有經(jīng)驗型，實證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或

19、者某種先驗價值，它們都關(guān)注法律事實上來自何處而不是應(yīng)該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個問題上的區(qū)別是觀點性的，而不是方法上的，我們必須要認(rèn)識到，“君主”和“人民”這兩個概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉(zhuǎn)換。所以，從實證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因為形式法治與法律實證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。 </p><p>　　三、中國現(xiàn)代法治與形式法治 </p&g

20、t;<p>　　法家的法學(xué)傳統(tǒng)在當(dāng)代中國雖已破裂，但內(nèi)含的法律精神跟中國現(xiàn)在的法治趨勢是一致的。在如何對待本國的法律思想傳統(tǒng)方面，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚它，使其在現(xiàn)代法治體系內(nèi)再生。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)代中國所要推行的法治也應(yīng)該是一種形式法治，這是從我國法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。 </p><p>　　首先，當(dāng)前中國法制

21、建設(shè)的著重點在于制度安排，即構(gòu)建前文形式法治論者宣揚的形式化或程序化制度，而非孜孜不倦于探尋所謂的法治的實質(zhì)價值目標(biāo)，這樣是為了創(chuàng)造合適的制度條件，使各種社會問題能夠納入法治的軌道。其次，對于中國這樣人情味很濃厚的國度，嚴(yán)格的規(guī)則意識自然比較薄弱。如果過多的在法治中添加實質(zhì)價值，這就會為人們突破規(guī)則追求所謂的實質(zhì)價值留下隱患。因此就現(xiàn)代中國的法治形式而言，堅持形式法治顯然要比追求實質(zhì)法治更為迫切和需要。 </p><

22、p>　　法治是一個漸進的過程，那些美好價值的實現(xiàn)也需要一個過程。在目前中國這樣一個階段，我們首先需要確立一套成熟的制度和程序，然后讓它發(fā)揮中介作用，為實體性價值創(chuàng)造一個合理的平臺，并在法律體系和法律實踐之間為實體性價值架起橋梁，使三者通過其相互聯(lián)系起來。當(dāng)然這不是說先建立制度程序，再實現(xiàn)實體價值，這是一個相互交叉、相互促進的過程，只不過我們在策略上要有這種優(yōu)先意識。從這種意義上講，形式法治可能是一條雖然缺少道德和正義上的感召力和影