良心與契約漫談

1、良心與契約漫談鄧峰【關(guān)鍵詞】【點(diǎn)擊次數(shù)】736良心與契約是一個(gè)非常有趣也很難說清楚的問題。前者顯然是一個(gè)大多數(shù)用在道德領(lǐng)域中的詞，而后者則屬于法律的領(lǐng)域。但如今契約已經(jīng)成了許多產(chǎn)權(quán)和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家最喜歡的一個(gè)概念。這個(gè)學(xué)派的理論推到極點(diǎn)就是：大公無(wú)私對(duì)社會(huì)未必是有利的，自私自利才是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力（參見張五常著：《賣桔者言》，[香港]信報(bào)有限公司1984年版，第163170頁(yè)）。在想成為并且自認(rèn)為是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)中，良心、愛、奉獻(xiàn)是不存

2、在的。不過，這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)契約偏愛得很，堅(jiān)信社會(huì)中存在著交易費(fèi)用，制度中存在著制度成本，只要是兩個(gè)人以上就存在道德禍因和悖逆選擇，組織只要大起來(lái)就存在效率下降問題，法律只要一采取管制就增大了交易費(fèi)用，因此，解決問題最好的辦法就是談判，簽合同。這種契約迷信，和外國(guó)的月亮就是圓的說法本質(zhì)上沒什么兩樣。產(chǎn)權(quán)和新制度學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們顯然在良心和契約的問題上作出了明確選擇，不過法學(xué)家們一直是含含糊糊的，沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。法學(xué)歷來(lái)口徑不一，沒什么稀

3、奇的。對(duì)于契約，套用A比爾斯（一個(gè)討人喜歡并且許多人模仿他的口氣講話的人，并且因?yàn)樗忻?，大家忘了他首先是一位著名的法學(xué)家）在《魔鬼辭典》中的一句話，第一，契約顯然應(yīng)當(dāng)是善良的人們簽訂的［1］；第二，邪惡的人們都熱愛它。小到黃世仁逼迫楊白勞簽訂的賣身契，大到日本人和袁世凱簽訂的21條（如果我們把契約概念作最為廣義上的理解的話），契約是缺乏良心的人實(shí)現(xiàn)自己目的的首選和最佳手段，是惡意目的合法化的必要途徑。進(jìn)一步說，如果人類社會(huì)是《鏡花

4、緣》中的君子國(guó)的話，大部分契約可能就不必存在了（也許根本就不需要了。這種“不現(xiàn)實(shí)“的世界和靈霄寶殿、奧林匹斯山、雷音寺一樣，根本無(wú)從想象，自然也就可以隨意想象）。契約的存在，首先信任和溝通的不足，可能還有人的記憶力不足的問題。契約法的存在，是通過國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)要求你遵守先前的諾言，“你應(yīng)當(dāng)守信“本身就類似一條道德戒律。所以契約的存在似乎首先是因?yàn)榱夹牡拇嬖凇牧硪粋€(gè)角度來(lái)說。契約和良心涉及到道德和法律，但是對(duì)于后者，千百年來(lái)也沒有說清楚

5、（更準(zhǔn)確地說，是爭(zhēng)論清楚）。毫無(wú)疑問，兩者是或應(yīng)當(dāng)是不同的，法律是一種明確的規(guī)則，是具有強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的，而道德則有很大的不同。這也許是道德依賴于良心，而法律則必須依賴規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)古代的“百事孝為先，論心不論跡，萬(wàn)惡淫為首，論跡不論心“就是說道德對(duì)良心和行為都有要求；而“除了我的行為，我在法律上是不存在的“則是法學(xué)博士馬克思對(duì)法律的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。良心和契約分別依據(jù)不同的規(guī)則，具有不同的體現(xiàn)形式。因此，作為一種民事法律行為的契約行為和作為

6、一種心理狀態(tài)的良心是不同的。法官依據(jù)合同中簽訂的條款來(lái)解釋，依據(jù)嚴(yán)格的法律規(guī)定來(lái)判斷。契約法律行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)有效與無(wú)效，能不能得到法院救濟(jì)來(lái)判斷，“好人“和“壞人“在大多數(shù)情況下在法律上是缺乏意義的。法律和道德的明顯不同，是許多小說、戲劇、電影和電視劇的素材來(lái)源之一。但是，每個(gè)人，包括法學(xué)家、法官、律師都是活在現(xiàn)實(shí)中的人，法院判決的結(jié)果如果遠(yuǎn)離了公眾心目中的正義觀念，法律的正義性就會(huì)受到懷疑。而公眾的正義觀念很難用清晰的概念來(lái)界定[2]。

7、因此，法律也離不開道德。作為民法的核心制度，契約制度通過“誠(chéng)實(shí)信用“、“公序良俗“[3]這些民法原則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)道德的要求，尤其是“帝王條款“誠(chéng)實(shí)信用。一位德國(guó)法學(xué)家寫了一千多頁(yè)來(lái)解釋這個(gè)原則，可見其復(fù)雜和重要。在契約制度中，合同法通過善意當(dāng)事人制度、民事行為中的意思表示真實(shí)制度（包括欺詐、乘人之危、顯失公平、脅迫和重大誤解）、保護(hù)經(jīng)濟(jì)地位上弱者、格式合同中依據(jù)接受合同條款一方當(dāng)事人的利益來(lái)進(jìn)行解釋、不得給對(duì)方造成不必要的損失等規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)

8、良心的引導(dǎo)。可以說，合同制度滲透著對(duì)當(dāng)事人良心的要求。不僅僅是契約制度，法律的實(shí)施更需要良心。任何法律體系，都不可能離開法官的自由裁量權(quán)，而法官的這種權(quán)力，依據(jù)的是“公平、正義和良心“。毫無(wú)疑問，一個(gè)好的合同法需要引導(dǎo)公眾的良心?！胺蔁o(wú)非是人們對(duì)法院將要作出何種判決的預(yù)期“，如果法律實(shí)施導(dǎo)致的是社會(huì)正義觀念的混亂，導(dǎo)致“所信者皆不可愛，所愛者皆不可信“，就是法學(xué)家和統(tǒng)治者的最大失敗。如何判斷在合同履行中已經(jīng)考慮到了對(duì)方的利益？如何判斷

9、善意的當(dāng)事人？我們需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是符合法律對(duì)大眾的一般要求。不能要求人人都是圣人，“瞻之在前，忽焉在后“，法官把握不了；也不能把大家都想成是夏洛克，“人與人之間的關(guān)系就是狼和狼的關(guān)系“，那就不需要法官了。因此，大陸法系的“良家父“和英美法系的“理性人“都隱含了對(duì)人的假定，它對(duì)于公眾的道德提出了“一般偏上“的標(biāo)準(zhǔn)。契約法，乃至于整個(gè)民法都隱含著這種假定，法學(xué)家們認(rèn)為，通過這樣，我們實(shí)現(xiàn)了對(duì)公眾的良心的引導(dǎo)。[4]從根本上來(lái)說，

10、良心體現(xiàn)了本土文化中的道德要求，而現(xiàn)代中國(guó)的契約制度則是“舶來(lái)品“，中國(guó)法律的“本土化“、“結(jié)合國(guó)情“，就是如何在法律和道德中尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。從某種意義上來(lái)說，這也是一個(gè)現(xiàn)代化的問題?！队^察與思考》1999年第1期注釋：[1]如果沒有確實(shí)證據(jù)證明別人存在惡意的情況下，應(yīng)當(dāng)推斷為善意。這種推定是法律的基本理念之一。[2]其實(shí)，客觀的說，我們所建立的社會(huì)科學(xué)，也可能只是一種在解釋宇宙、社會(huì)和人生的概念體系，我們使用這些概念體系去把握現(xiàn)實(shí)，試

11、圖將現(xiàn)實(shí)生活條理化、科學(xué)化。對(duì)于法律而言，尤其如此，不同文化導(dǎo)致的不同法律觀念，就是一個(gè)明證。從這個(gè)意義上來(lái)說，所謂法律不過是我們用來(lái)解釋正義和實(shí)現(xiàn)這種界定的正義觀念的一種語(yǔ)言而已。[3]嚴(yán)格地說，對(duì)“公序良俗“在古代和現(xiàn)代法律中有不同的解釋。古代法律中這個(gè)概念多體現(xiàn)為法律為道德的要求，而現(xiàn)代法律中，許多法學(xué)家指出，這個(gè)概念體現(xiàn)為更多的社會(huì)性的要求。行為人的行為應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)公德和整體秩序?？梢哉f，公序良俗原則已經(jīng)成為現(xiàn)代民法社會(huì)本位的體