[學習]房地產律師業(yè)務講義——關于房地產業(yè)務的幾個問題

1、四川九益律師事務所,律師執(zhí)業(yè)基本技能 ——關于房地產業(yè)務的幾個問題,講座提綱,第一篇：律師房地產業(yè)務概況一、我國律師從事房地產業(yè)務的現(xiàn)狀二、從事房地產業(yè)務對律師的素質要求三、律師從事房地產業(yè)務的業(yè)務領域四、律師從事房地產業(yè)務的基礎性問題（業(yè)務從哪里來？案件該怎么辦？）第二篇：房地產業(yè)務的主要類型及流程一、房地產法律顧問二、非訴訟業(yè)務三、訴訟業(yè)務第三篇：相關的法律問題,第一篇,律師房地產業(yè)務

2、概況,一、律師從事房地產業(yè)務的現(xiàn)狀,背景資料：中國律師業(yè)發(fā)展狀況（律師數(shù)量、業(yè)務收入、社會地位、專業(yè)化程度以及發(fā)展趨勢）引用文件\我國律師業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀.doc 背景資料：房地產專業(yè)律師發(fā)展-從朱樹英的發(fā)展看專業(yè)化的前途引用文件\朱樹英：中國房地產專業(yè)律師先驅.doc,律師從事房地產業(yè)務的現(xiàn)狀（二）,律師收費總額中房地產業(yè)務比重較大從事房地產業(yè)務的律師較多逐步走向專業(yè)化，但是專業(yè)化程度不夠，只有部分律師和律所真正在走專業(yè)化道路由于競

3、爭激烈和行業(yè)規(guī)范不力，律師在很大程度上在免費或者很低廉的為當事人提供服務與國外同行相比專業(yè)化程度不夠；法律規(guī)定的強制性服務領域缺乏；業(yè)務拓展和辦理技巧還待提高,二、從事房地產業(yè)務對律師的素質要求,一位從業(yè)律師對當事人的忠告引用文件\聘請律師的八項注意.doc 具備良好的基本法律理論知識良好的邏輯思維習慣：系統(tǒng)性，能夠統(tǒng)籌帷幄，而不是一知半解。對房地產行業(yè)要有較深的了解。特別是流程和房地產行業(yè)的法律法規(guī)豐富的辦案經驗（訴訟或者非

4、訴訟），年輕律師要特別注重案例學習和指導老師的教誨良好的職業(yè)道德、堅韌不拔的意志和勤于耕耘的工作習慣（比如辦案日志記錄習慣、勤于積累行業(yè)動態(tài)的習慣）,三、律師從事房地產業(yè)務的業(yè)務領域,房地產業(yè)務主要涉及： 1、房地產企業(yè)的設立； 2、房地產法律盡職調查； 3、外資準入房地產開放與經營； 4、取得土地使用權；,5、拆遷安置；6、工程施工；7、商品房買賣與租賃；8、物業(yè)管理等。,三、律師從事房地產業(yè)務的業(yè)務領域（二）,房地產

5、業(yè)務，主要包括：涉及房屋、土地為標的物的建設、買賣、租賃、使用、物業(yè)管理、金融、修繕及土地使用權出讓、轉讓等方面的法律顧問、非訴訟及訴訟業(yè)務。,四、律師從事房地產業(yè)務的基礎性問題,業(yè)務從哪里來？1、向社會特別是房地產行業(yè)展示你是專注于房地產的律師；2、認真積累行業(yè)知識以及辦案經驗；3、把交給你的任何一件事情辦的最漂亮；4、多參加行業(yè)研討會并發(fā)言；5、認真總結案例并發(fā)布到各種媒體，特別是網絡媒體和律師行業(yè)的媒體。6、珍惜行業(yè)聲

6、譽和業(yè)務機會，合理競爭，不能惡性殺價競爭。面對“狡猾”甚至是“惡意”當事人時應當學會說不。案件該怎么辦？1充分理解當事人的委托目的，如有可能，要直接溝通；2制定辦案戰(zhàn)略，仔細分析各種條件和證據；3準備好應付各種風險的預案；4遇到障礙時要及時采取措施，充分溝通，將情況反映到有效決策人那里。,第二篇,房地產業(yè)務的主要類型及流程,一、房地產公司法律顧問業(yè)務,（一）范圍房地產公司法律顧問業(yè)務主要包括 ： 1、常年法律顧問

7、：接受房地產公司或房地產中介公司、建筑公司、拆遷公司或物業(yè)管理公司的委托，并通過書面合同確定的、為期一年以上的，為委托人提供法律服務的業(yè)務。 2、項目法律顧問：接受房地產公司、建筑公司、拆遷公司或房地產項目法人或項目投資者等的委托，并通過書面合同確定的，專為指定項目提供法律服務的業(yè)務 。,,房地產公司法律顧問業(yè)務（二）,應當審查的文件 律師在接受委托之前，應審查委托人合法持有的下列文件原件： (一）公司法律文

8、件（通用）： １、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（通用）  ２、企業(yè)資質證書；（通用） ３、會計師事務所出具的公司注冊資本金或投資的驗證報告；（通用） ４、公司章程；（通用） ５、董事會名單；（通用） ６、法定代表人證明書；（通用） （二）業(yè)務法律文件： １、項目建設用地規(guī)劃許可證或（項目類） ２、項目土地使用權出讓合同或項目建設許可證或（項目類）

9、  ３、土地使用人已繳清出讓金的發(fā)票或（項目類） ４、土地使用證或相應的權屬證明或（項目類）  ５、房地產權證（房產已建成并通過確權的）；（項目類） ６、房地產項目使用驗收的各項合格證；（物業(yè)管理類） ７、物業(yè)管理委托合同；（物業(yè)管理類） ８、物業(yè)移交確認文件；（物業(yè)管理類） ９、法律、法規(guī)規(guī)定的物業(yè)資料；（物業(yè)管理類） 10、物業(yè)管理公約（物業(yè)管理類

10、）,房地產公司法律顧問業(yè)務（三）,（三）怎樣做法律顧問：1、充分了解當事人對法律顧問的委托目的和期望。要務實溝通，建立合理預期。2、了解顧問單位或項目情況，特別是主要業(yè)務領域所涉及的法律風險、合同文本要作為重點；3、建立符合實際的工作機制，比如坐班、隨時咨詢、固定聯(lián)系人制度、提前預約制度4、發(fā)現(xiàn)顧問單位、項目在生產經營過程中有違法、風險時要主動出具風險提示以及預防工作函件；5、定期匯報、總結工作，將工作時間、成果通報當事人；

11、6、培養(yǎng)當事人良好的法律消費習慣，不能大包大攬，應當另行收費的項目必須協(xié)商收費。7、定期協(xié)助當事人培訓員工，將會取得事半功倍的效果。,二、其它非訴訟法律業(yè)務,1、出具法律意見書； 2、代理仲裁案件； 3、代為起草合同、參加合同洽談； 4、見證商品房的預售、買賣； 5、代理進行房地產交易； 6、代辦房地產抵押； 7、代理房屋租賃； 8、代理房屋拆遷； 9、受委托協(xié)調各類涉及房地產的

12、糾紛,律師房地產非訴訟業(yè)務流程,引用文件\律師房地產非訴訟業(yè)務.doc引用文件\房屋拆遷、征地拆遷業(yè)務指引（上海）.doc 引用文件\土地使用權法律業(yè)務指引（上海）.doc 引用文件\建設工程法律業(yè)務指引（上海）.doc 引用文件\商品房交易業(yè)務指引（上海）.doc,三、房地產訴訟業(yè)務,房地產訴訟的主要類型： （一）、房地產合作糾紛  （二）、房地產拆遷糾紛 （三）、房地產買賣（轉讓）糾紛 （四）、

13、房地產租賃糾紛（五）、房地產中介糾紛（六）、物業(yè)管理糾紛 （七）、樓宇買賣按揭糾紛 （八）、房地產抵押糾紛 （九）、 建設工程施工合同糾紛,房地產訴訟業(yè)務需要注意的問題,一、下列案件因政策性很強，接受委托須特別慎重： 1、因政府行政管理方面的決定引起的房產糾紛； 2、屬于落實政策的房產糾紛； 3、屬于歸土地管理部門處理的房地產邊界糾紛； 4、屬于房地產行政部門處理的其他糾紛。

14、,房地產訴訟業(yè)務需要注意的問題,二、房地產糾紛案件由于民事關系和行政關系交織，所以較一般民事糾紛復雜，特別是案由的確定、責任的認定比較復雜。律師要本著對客戶負責、對自己負責的態(tài)度，客觀分析案件訴訟和勝訴的可能性； 三、凡是被告請律師，可以接受聘請。但原告在起訴前請律師，律師對是否接受聘請應持相對慎重的態(tài)度； 四、集資房糾紛、未取得商品房預售許可證而發(fā)生的房屋預售糾紛 , 此節(jié)是律師需要特別注意的；,房地產訴訟業(yè)務需要注意的

15、問題,五、大樓盤的業(yè)主多人訴訟時，情緒和場面容易失控，律師要善于因勢利導，鼓勵當事人調解解決，切忌推波助瀾和挑訟。 六、房地產的訴訟一般適用專屬管轄，即由不動產所在地人民法院管轄。但有關房地產企業(yè)的資質的行政訴訟和有關按揭糾紛的訴訟，由被告所在地或合同履行地即貸款銀行所在地人民法院管轄。,房地產訴訟業(yè)務收案程序,收案程序 (一）、與客戶洽談并收集必須的資料１、了解基本案情； ２、收集以下資料： ①證明主體資格的資料

16、。包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、房地產各類企業(yè)資質證書； ②證明行為許可的資料。包括投資、土地使用、規(guī)劃、拆遷、預售等許可文件； ③證明當事人之間存在民事關系的資料。包括合同、協(xié)議、來往函件等； ④證明己方守約對方違約的資料。包括財務文件和各種交接文件等； ⑤房地產的背景資料，包括房地產是否已經被法院查封、是否抵押、以及是否有其他共有人等權屬方面的資料。 ⑥如果收集當事人的資料為正本，應當與當事人

17、辦理文件交接手續(xù)。 （二）、辦理委托手續(xù) １、由律師事務所與客戶簽訂委托合同。此節(jié)須注意的是： ①必須由律師事務所與客戶簽訂委托合同，而不允許任何個人與客戶簽訂委托合同； ②客戶方應由客戶本身簽名蓋章。如果是代理人辦理，則必須有委托書； ③約定事后收費的，應明確收費的條件、期限及委托人單方解除合同的法律后果等； ２、客戶簽發(fā)委托書。應注意委托書的授權范圍不應超越委托合同的授權

18、范圍。,第三篇：,律師房地產業(yè)務的部分法律問題,問題綱要,國有土地使用權取得方式及主要法律風險及防范（土地整理、合作開發(fā)、股權收購、招拍掛、土地使用權轉讓）拆遷（注意律師能夠提供的法律服務范圍、遺留拆遷戶問題處理、法律與穩(wěn)定的關系）工程建設中的律師服務（招投標中的法律意見、合同與招投標實質內容違背、中標后未簽訂合同的法律責任、工程竣工后雙方對合同協(xié)議書、招投標文件理解不一致的處理、建設工程施工合同談判風險點、黑白合同處理、違法分包、

19、轉包法律責任、履約過程中的簽證和索賠、工程質量問題的處理、工期順延的法律責任歸責原則以及索賠、工程竣工驗收及竣工資料的實務、工程竣工結算糾紛、工程款催收的方式、工程價款優(yōu)先受償權法律事務）商品房買賣（各階段法律服務內容、預售商品房的再轉讓、預付款和定金、外國人購房規(guī)定、商品房廣告的法律效力、樣板房的法律約束力、商品房所有權轉移的標準、工程價款優(yōu)先受償權和抵押權、購房人價款、地震等不可抗力對房屋買賣的影響）,國有土地使用權取得,國有土地

20、使用權取得方式及主要法律風險及防范 合作開發(fā)（合作開發(fā)糾紛多，合作合同性質的認定、效力認定）股權收購（通過股權收購取得土地使用權、企業(yè)國有產權轉讓特殊規(guī)定、或有債務問題解決需要盡職調查和良好的合同設計解決）招拍掛（一般土地取得方式、注意招牌掛土地條件設置）土地使用權轉讓(一般不得轉讓、投資達到25%以后可以轉讓項目、未按照規(guī)劃出讓合同投資不得轉讓)改制企業(yè)土地使用權（通過收購改制企業(yè)取得土地要注意改制必須合法、改制企業(yè)自行開發(fā)

21、政策規(guī)定、職工問題必須處理得當）土地整理（要注意和政府簽訂土地整理合同的合法性、一般需要同級人大批準，特別是預算、注意成本核算和回收方式）關于農村集體土地使用權（農村集體建設用地、城鄉(xiāng)一體化、農村土地流轉原則上不得改變用途）,拆遷法律服務,注意律師能夠提供的法律服務范圍（教材540頁歸納得較為全面，即拆遷準備階段、拆遷過程、拆遷訴訟）引用文件\王才亮.doc遺留拆遷戶問題處理（申請先予執(zhí)行、注意保全證據、注意公告時間、組織過激行為

22、）。目前出現(xiàn)的眾多釘子戶實際上是社會進步的表現(xiàn)，它說明政府法治意思和民本思想增強。法律與穩(wěn)定的關系（律師有沒有維護穩(wěn)定的義務？案例：金融一條街訴訟看拆遷案件的特殊性）,工程建設中的律師服務,招投標中的法律意見（1、招標方、投標方；2、如何對中標行為提異議，如資格審查、評標結果，案例：魯班獎多少？3、如何認定串通招投標？4、律師業(yè)務面對潛規(guī)則，很難有進步）合同與招投標實質內容違背（1、怎樣認定？2、對于其他投標人意味著什么？3、對于總

23、承包人是否可以主張按照招投標文件為準？4、建設行政主管部門該怎樣管理？）中標后未簽訂合同的法律責任（1、中標后業(yè)主不簽合同該承擔什么責任、投標人該怎么辦？2、中標后投標人不簽合同該承擔什么責任？業(yè)主該怎么辦？）工程竣工后雙方對合同協(xié)議書、招投標文件理解不一致的處理（合同的解釋順序）,工程建設中的律師服務（二）,建設工程施工合同談判風險點（1、工程內容與標準關系到價款多少？2、工期以及順延工期的條件；3、質量問題處理以及賠償?shù)木唧w約定

24、；4、文件送達的約定；5、工期索賠和費用索賠條件；6、工程進度款計算標準和支付條件；7、價格變化條件（特別是材料、人工價格大幅度變化）；8、竣工結算條件、程序特別重要；9、工程竣工驗收、工程交付程序和責任；10、工程備案資料；11、材料采購）,工程建設中的律師服務（三）,黑白合同處理 （1、最高院的司法解釋規(guī)定；2、除了工程價款外黑白合同約定不一致的處理； ）違法分包、轉包法律責任 （工程價款結算規(guī)定、質量問題責任處理、民工工資以及分

25、包隊伍債務處理、目前轉包、分包出現(xiàn)的新問題）履約過程中的簽證和索賠（1、簽證和索賠在工程管理中的作用、如何制約不當簽證？印章和經辦人聯(lián)簽有效約定；）工程質量問題的處理（1、不能遮掩的原則，質量問題終身制；2、及時共同委托質量鑒定的原則；3、處理措施、所需費用；4、責任劃分；5、如果工程質量不合格，業(yè)主可以拒絕辦理結算、支付工程款）,工程建設中的律師服務（四）,工期順延的法律責任歸責原則以及索賠（1、業(yè)主一般在工程合同糾紛中進行工期反

26、訴，注意引起工期順延是有哪些原因導致的：設計變更、工程量增加、工程款支付遲緩、不可抗力、材料供應遲延、質量問題等等） 工程竣工結算糾紛、工程款催收的方式（1、業(yè)主往往推遲辦理結算；2、明確結算分歧點，最好分部分項明確結算結果；3、最高院司法解釋關于結算規(guī)定和建設部文件《建設工程價款結算暫行辦法》沖突；4、房地產公司惡意利用購房人對抗總承包人；）工程價款優(yōu)先受償權法律事務 （1、適用范圍，直接費用，材料人工；2、適用對象：總承包人，分

27、包商很難行使；3、優(yōu)先于抵押權（特殊約定除外），但是不能對抗購房人；4、時效：竣工之日起六個月之內行使）,商品房買賣 階段法律服務,各階段法律服務內容（教材第585頁描述較為細致）預售商品房的再轉讓（1、備案登記、預登記增加了再轉讓的難度；2、已付全款只需通知開發(fā)商，但是按揭或分期付款的則需要銀行、開發(fā)商同意。）誠意金（未取得預售許可證通行做法）、預付款和定金外國人購房規(guī)定商品房廣告的法律效力（銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是

28、所作說明、允諾具體明確，對合同簽訂以及價格確定有重大影響的，應當視為要約）樣板房的法律約束力（開發(fā)商有明確說明的，以說明或者約定為準；如果沒有約定說明，則以樣版房為驗收標準）商品房風險轉移（合同法、最高院司法解釋規(guī)定以房屋交付占有為轉移標準、但是物權法規(guī)定以產權過戶為標準）工程價款優(yōu)先受償權和抵押權、購房人價款地震等不可抗力對房屋買賣的影響 （退房增多，如果主體結構經過驗收沒有問題，則退房要求不能成立）,思考題,1、律師在商品房

29、買賣各階段可能提供的法律服務有哪些？2、案例分析：某開發(fā)商甲準備開發(fā)某項目，在招標之前甲找到乙建筑公司，雙方就乙建筑公司總承包該項目談判并簽署了《補充協(xié)議》，約定有乙建筑公司總承包該項目，并就合同范圍、價款等進行了詳盡約定，同時，該補充協(xié)議還約定無論以后所簽訂的《建設工程施工合同》如何，雙方只遵守《補充協(xié)議》。隨后甲就該項目進行招標，乙建筑公司按照甲公司的要求投標，中標后雙方簽署《建設工程施工合同》，但該合同價款比《補充協(xié)議》高出2

30、0%。雙方將該《建設工程施工合同》備案。乙建筑公司按照約定進場施工，工程竣工后驗收為合格。但是乙建筑公司將竣工結算報告草稿送甲公司后，甲公司拖延不辦，并且要求乙建筑公司再讓價款10%。乙建筑公司隨即向法院起訴主張權利。問（1）、甲、乙二公司在招投標前簽署的《補充協(xié)議》是否有效？為什么？ （2）、如果其他與乙建筑公司一起投標的建筑公司對中標結果不服，是否可以舉報？為什么？ （3）、假如雙方實際履行了合同，雙方的竣工結算