[學習]非法民間金融的認定標準

1、非法民間金融的認定標準,劉少軍簡介,1963年12月生，遼寧朝陽人，經濟學學士、　　碩士，法學博士，1994年破格晉升為副教授，　　1999年晉升為教授。目前任職： 中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師　　中國政法大學財稅金融法研究所　所長　　中國政法大學金融法研究中心　　主任 　　中國法學會銀行法學研究會　副會長研究方向：　　　財稅金融法　經濟法理論　法哲學聯系方式：　　　　　professorliu@

2、hotmail.com,一、背景資料,1.關注：2011年4月至9月，各種新聞媒體不斷爆出溫州老板“跑路”、“跳樓”事件，甚至出現一天有9位老板跑路，一周內有3位老板跳樓的情況。 據有關數據顯示，在此期間浙江共發(fā)生228起企業(yè)主逃逸事件，共拖欠14644名員工7593萬元薪酬，欠薪人數和欠薪數額均為歷史之最，造成我國新的區(qū)域性民間金融危機。 鄂爾多斯、河南等地也發(fā)生了嚴重的民間金融事件。1．據估計我國民

3、間金融規(guī)模近10萬億,民間資本已逾12萬億元。 2．中小企業(yè)約有三分之一強的融資來自非正規(guī)金融途徑。3．在美國大約有2500萬個家庭，即7500萬人沒有銀行賬戶。這些人也只能通過民間金融來解決融資問題。4．民間金融也擾亂金融秩序，引發(fā)社會問題?！　　?005年至2010年6月，非法集資類案件超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億元的規(guī)模增加。,二、民間金融的認定標準,民間金融是我國目前法學界研究的

4、重要課題　　從傳統意義上講，金融本來就是一種民間的融資行為，所有的融資行為都是民間金融?！　　‰S著社會經濟的整體化，主要的金融活動越來越受到國家的控制和監(jiān)管，于是就使得沒有納入國家控制和監(jiān)管體系的金融行為取得了“民間金融”的稱謂，成為除國家金融主渠道之外的、在民間自發(fā)地存在和發(fā)展的金融形式。,㈠民間金融的概念界定,民間金融是有爭議的概念，學者們分別從所有制關系、經營關系、登記關系、監(jiān)管關系等角度來界定。1．所有制關系：民間金融，就

5、是為民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金運動。 2．經營關系：民間金融指出資人與受資人之間，在國家正式金融體系之外，以取得高額利息與取得資金使用權并支付約定利息為目的，而采用民間借貸、民間票據融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權的金融行為。 3．登記關系：凡沒有經過國家工商行政部門注冊登記的各種金融形式、金融行為、金融市場和金融主體都屬于民間金融范疇。 4．監(jiān)管關系：民間金融實際上是指以個人信用為基礎的，

6、沒有得到國家法律認可，尚未納入政府監(jiān)管范圍的，以利益最大化為基本的動機，以經營行為避開國家監(jiān)管為特征，活躍于經濟生活中的金融組織形式和金融行為。 5．外國的觀點：在國際上通常稱為非正規(guī)金融（informal finance）?！　》钦?guī)金融是沒有被中央銀行和監(jiān)管當局所控制的金融活動。,㈡民間金融的認定標準,1．工商企業(yè)與金融企業(yè)（我國的正規(guī)經濟活動） 業(yè)務經營界限 資本投資界限 監(jiān)督

7、管理界限2．金融企業(yè)的分類：《證券法》和《保險法》規(guī)定，我國的金融業(yè)分為銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)，按照我國現行《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，我國金融業(yè)分為銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)。3．正規(guī)金融：金融機構是指依法設立的從事金融業(yè)務的政策性銀行、商業(yè)銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、信托投資公司、證券公司、期貨經紀公司、保險公司，監(jiān)管機構確認并公布的金融機構。4．民間金融：（不能以所有制、監(jiān)管來劃分）　　　它是與正規(guī)金融相對應的，以

8、個體信用為基礎的，主要服務于不能或不便于從正規(guī)金融途徑獲得金融服務的主體，且沒有按照法定程序進行登記，也沒有取得經營某具體金融業(yè)務的法律授權及相關法律明確保護的一種自發(fā)的金融行為?！　　∶耖g金融的外延包括個人之間，企業(yè)之間，企業(yè)和個人相互之間的借貸行為，合會，標會等各種基金會的融資，地下錢莊，甚至洗錢，資金和外匯黑市交易，非法集資、金融詐騙等金融行為。,㈢民間金融的基本類型,按照它影響的范圍和參加的人數進行劃分可以基本上分為：　　　

9、 　非募型民間金融　　 　 　私募型民間金融　　　 　公募型民間金融,1．非募型民間金融,按照主體性質不同：個人借貸和企業(yè)借貸 1．個人借貸　　個人借貸是指貨幣融出方以其個人自有資金向融入方提供貸款的借貸方式。　　按照借貸利率：友情借貸　正常借貸　高利借貸2．企業(yè)借貸　　　企業(yè)借貸是指個體與非金融企業(yè)或非金融企業(yè)之間相互提供貸款的借貸方式。　　　　　　　　按照貸款對象：　　　一是企業(yè)與個人之間，二是企業(yè)與企

10、業(yè)之間 　　　我國地下信貸規(guī)模近8000億元，地下融資規(guī)模占正規(guī)途徑融資規(guī)模比重平均達到了28．07%?！　　≡谌棵耖g借貸中，個人借給個人的約占40%，個人借給企業(yè)的約占45%左右，企業(yè)借給企業(yè)的占15%。,2．私募型民間金融,非募型是其初級形式，它的進一步發(fā)展必然走向私募型1．概念：私募型民間金融是以某臨時或永久型金融組織為核心，向特定的融資對象融入貨幣資金，再向特定或不特定的融資對象融出，或者自行使用的的民間金融形式。　　

11、　　　按具體組織形式：銀行型、基金型和項目型2．銀行型：主要以私人銀行、私人錢莊、典當行和存貸信息機構的形式存在，從事吸收存款，發(fā)放貸款；或者作為存款人與貸款人的信息中介；或者經營跨境匯兌與洗錢業(yè)務?！　　H2002～09年，公安部就先后打掉500余個地下錢莊，涉案金額達2000億元。我國每年通過“地下錢莊”匯兌及轉移資金不少于2000億元，大體上相當于中國經濟總量的 2％左右。3．基金型：基金會（農村合作基金會）、互助會、儲金會

12、、合會、抬會　　合會（搖會、標會、輪會 ）　抬會（溫州樂清）：非生產生活目的抬會：以高利吸引，用后期資金支付前期利息；麥道夫：龐氏騙局（查爾斯·龐齊1919） 日本：“無盡講” 無盡法，臺灣：合會，新加坡：銀會法，銀會 　　　輪轉基金（Rotating Savings and Credit Association）4．項目型：企業(yè)內部集資、集資建房、私募投資基金等?！　　　　∧壳?，全國私募基金的規(guī)模在1．1萬億元

13、左右,3．公募型民間金融,公募型民間金融是它發(fā)展的最高形式1．概念：它是資金使用主體親自或委托其他機構，向社會不特定公眾公開募集資金，以滿足自己的資金需要的一種民間金融形式。 2．公開發(fā)行金融證券：主要是未經批準或核準向不特定的社會公眾，公開發(fā)行股票、股權證書、債券或債權證書等金融行為?！　∪缙矫追课莓a權證書、林權投資證書、高回報銷售證書等?！　　　∪f里大造林案12.79億余元；營口螞蟻案29．9億余元?！　?004～07年，

14、山西17起案件，金額52.6億元，參與人兩萬余人3．公開發(fā)行消費預付款卡（券）：主要是通過以價格等優(yōu)惠為條件，或者壟斷企業(yè)強制向不特定消費者公開發(fā)行消費預付款卡或證券，以達到向對方融通資金的目的。 　　公交卡、購電卡、煤氣卡、購物卡、會員卡和其他消費卡。4．其他形式公開發(fā)行公募證券：　　　　　　　虛擬貨幣、第三方支付證書　彩票　　當前虛擬貨幣幾十億元，并且每年以15％～20％的速度增長。,三、非法金融的認定標準,對于民間金融我

15、們的基本態(tài)度，首先應該是不限制其發(fā)展。簡單地限制民間金融不利于經濟發(fā)展，抑制民間的創(chuàng)造能力。　　　但是，也必須看到，許多民間金融形式是對人民生活和生產經營活動有嚴重危害的，對這些民間金融必須認定為非法，以限制這些有害于社會的民間金融。,㈠非法金融的基本概念,要真正明確界定“合法”與“非法”有較大難度　　　　　　　　它必須回答三個基本問題：　　　　　　　　　　A：到底什么是法　　　　　　　　B：法沒有限制的行為是否合法　　　　　

16、　　　C：法沒有授權的行為是否合法1．什么是法：法的本質是其道義價值、功利價值和實證價值的最佳邊際均衡，法的具體內容應是這三種法基本價值的最佳邊際均衡點?！　　　　胺欠ā本蛻撌遣荒苁狗ǖ倪@三個價值達到最佳邊際均衡點的具體行為，“非法金融”也就是不能使金融領域這三種法的基本價值達到最優(yōu)化的具體民間金融行為。2．實證法：　　　　民間金融中的“非法金融”：法律沒有明確限制的行為　　　　正規(guī)金融中的“非法金融”：法律沒有明確授權的行

17、為 3．綜合：“非法金融”是指超越了金融法的實證價值、道義價值和功利價值的容忍范圍之外的，在總體上對社會不利的金融行為。,㈡非法金融的認定態(tài)度,我國對民間金融的態(tài)度主要經歷了三個階段： 1．1984～1989年，民間金融發(fā)展的默許期?！　　　∵@一時期出現了許多種民間金融形式，甚至還批準設立了私人錢莊?！　∪纾悍脚d錢莊、錢庫錢莊、樂成錢莊、信用錢莊等2．1989～2002年，民間金融發(fā)展的整頓期。　　　由于前一時期民間金融過于

18、混亂（如倒會案），從1989年后開始進行整頓。3．2002到現在，民間金融發(fā)展的客觀規(guī)范期?！　　∶耖g金融進行正確的認識，頒布了一些規(guī)范（村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司）等，有些規(guī)范也正在制訂中如：放款人條例、存款保險條例等。,＊我國關于非法金融的相關文件,1．法律： 《公司法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《票據法》、《保險法》、 《刑法》2．司法解釋：1《關于審理詐騙案件具體應用法律

19、的若干問題的解釋》 2《關于當前經濟審判工作應當注意的幾個問題》 3《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》 4 《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》 5 《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》 6《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》7《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2011年新規(guī)定3．行政法規(guī)：　　1《關于加強企業(yè)內部債券管理的通知》2《關于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理

20、工作的通知》3《企業(yè)債券管理條例》4《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》5《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》6《關于立即停止利用發(fā)行會員證進行非法集資等活動的通知》7《貸款通則》8《關于不得給一個平方米單位產權頒發(fā)“房屋所有權證”的通知》9《關于查處企業(yè)以招商等名義非法集資有關問題的緊急通知》10《關于嚴禁利用莊園開發(fā)進行非法集資的緊急通知》11《關于加強農林開發(fā)項目信貸管理，嚴禁利用土地開發(fā)和土地轉讓名義

21、非法集資的通知》　　　　12《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》13《關于加強彩票市場管理的緊急通知》14《關于進一步加強彩票市場管理的通知》15《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》16《關于整治非法證券活動有關問題的通知》 17《關于防范保險業(yè)非法集資活動有關工作的通知》18《關于規(guī)范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》19《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》20《非金融機構支付服務管理辦法》,㈢非

22、法金融的基本類型,1．非募型非法金融　A：高利放貸：利率高于銀行同類貸款利率的4倍（含本數）以上的貸款 　B：工商企業(yè)間借貸：直接、變相借貸行為（企業(yè)內部集資合法）2．私募、公募型非法金融　　　A：非法募集資金：單位或個人設立公募基金，或以經營某項目或者謊稱經營某項目，以合法形式掩蓋其非法的性質，未經有關機關批準（包括未按法定程序報批、沒有批準權限的部門批準，以及有審批權限的部門超越權限批準），以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證

23、券或其他債權憑證的方式，向不特定的社會公眾，或向規(guī)定數量（個人30、單位150）以上的特定公眾募集資金，或者通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內給出資人還本付息（還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式）的募集資金行為。 　　　B：非法設立金融機構、非法吸收公眾存款和非法經營金融業(yè)務，包括非法設立銀行類、證券類、保險類和其他類型的法定金融機構。 3．疑似非法金融　　　A：虛擬貨

24、幣：違法發(fā)行貨幣，是否構成財產（2007）　　　B：第三方支付證書：銀行業(yè)務、占用資金、安全保障、收費標準　　　C：消費預款卡：是明顯的集資行為，特別是在向不特定的社會公眾發(fā)行時，許多大的公司積累的預付款高達幾億甚至幾十億元　　　(網絡支付；預付卡的發(fā)行與受理；銀行卡收單；取得支付業(yè)務許可證為合法：備付金轉存銀行、僅付款人動用）《非金融機構支付服務管理辦法》,㈣非法金融的財產責任,1．高利放貸：超出同期銀行同類貸款利率4倍以上的利

25、息無效。如果同時還觸犯其他法律，還應受到相應處罰。2．企業(yè)借貸：普通借貸：合同無效、返還財產、利息無效　　　　　　 變相借貸：融出方的利息收繳、融入方罰息、未約定按照銀行利息計算，不返還本金按照民訴法加倍支付利息。3．其他非法金融：　A：因行為本身違法，該金融行為無效；　B：進行財產清理，返還投資人的財產；　C：如有擔保、擔保無效；如明知而擔保，承擔連帶責任；　D：財產不足以償還的，投資人自行承擔責任；　E：清理、清退后

26、有剩余的，應予以沒收，就地上繳中央財政金庫 ?！：尚沒有構成犯罪的，沒收非法所得，并處非法所得１～５倍罰款；沒有非法所得的，處10～50萬元罰款。 　G：清理、清退由監(jiān)管或組建機構組織，沒有上述部門的由地方政府組織，由實施非法金融人具體負責?！：債權債務和風險僅限于參與人之間，不得轉嫁給其它機構或組織。　J：清理、清退發(fā)生糾紛的，應由當事人協商解決；協商不成的再通過司法程序解決。法院不直接受理非法集資案。,四、金融犯罪的認定

27、標準,按照我國現行法律規(guī)定，在上述非法金融行為中，行為主體可能涉及到的犯罪類型主要包括：　　　　高利放貸罪　非法經營罪　　　　　擅自設立金融機構罪　　　　　非法吸收公眾存款罪　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪　　　　　　　集資詐騙罪,㈠高利放貸罪,1．概念：單位或個人以牟取非正常利益為目的，以高于法定的利率將貨幣或財物貸放給他人，且違法數額達到犯罪標準的行為 2．疑問：我國目前的《刑法》中，并沒有直接規(guī)定高利放貸罪　　　　

28、按照罪刑法定的原則，法律沒有明文的，不得定罪處刑3．相關罪名　　　高利轉貸罪：是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為?！　　∷鼈兺瑯邮且愿呃①J款給他人而牟取利益的行為，僅僅只是放貸的資金來源不一樣。 　　　“對那些一貫從事高利盤剝，并為主要經濟來源，嚴重危害社會經濟和人民生活，破壞金融市場的高利貸者，要按情節(jié)輕重和國家法令、規(guī)定嚴肅處理?！?〈1981年《國務院批轉中國農業(yè)銀行關于農村借

29、貸問題的報告的通知》）。是國務院的決定和命令。 4．結論：　　　可以考慮適用高利放貸罪，也可考慮適用非法經營罪,㈡非法經營罪,1．概念：非法經營罪是指以獲取非法利潤為目的，違反國家規(guī)定從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！　　　　　　∷姆缸镄袨榫唧w包括：　　A：未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；　　B：買賣進出口許可證、進出口原產地證明，以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或

30、者批準文件；　　C：未經有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務；　　D：有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 2．適用　　　A：如果工商企業(yè)之間的借貸行為成為經常性經營的業(yè)務。并且，達到這一標準的，也可以認定為非法經營罪?！　　：未經依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。　　　C：其他的私募和公募型集資行為，達到一定規(guī)模。并且，使用該資金，從事沒有經過有權機關批準的經營活動，嚴重擾

31、亂市場秩序，情節(jié)嚴重時也應該構成非法經營罪。　　　D：新型金融業(yè)務的經營，應根據具體情況而定。,㈢擅自設立金融機構罪,1．概念　　未經監(jiān)管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為2．爭論　A：結果犯論者主張，行為人必須有擅自成立商業(yè)銀行或其他金融機構的行為結果方可構成本罪。 　B：行為犯論者主張，只要有擅自設立金融機構的行為，就構成擅自設立金融機構罪?！：本

32、人看法：該罪應該屬于行為罪。3．結論　　在民間金融活動中，只要行為人實施了擅自設立金融機構的行為，就應該認定其已經構成犯罪。4．疑問　　　在現實生活中，有些新型的金融機構國家還沒有將其規(guī)定為金融機構，或者在發(fā)展初期國家還應視其發(fā)展情況再作決定的，應視其是否對金融業(yè)的發(fā)展有利，是否會嚴重擾亂金融秩序，確定其是否構成擅自設立金融機構罪。,㈣非法吸收公眾存款罪,1．概念：違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金

33、融秩序的行為。未向社會公開宣傳，在親友或單位內部針對特定對象吸收資金，不屬于非法或變相吸收公眾存款。 該罪的核心問題是對“公眾”和“存款” 2．存款：存款人為受益人　約定本息　無權干涉使用　無其他利益3．適用：在非法民間金融活動中，構成吸收公眾存款罪的主要是私人錢莊或者類似的民間金融機構?！　　∮邢铝星樾沃坏模瑧肪糠欠ㄎ展姶婵钚淌仑熑危骸．個人非法或變相吸收公眾存款20萬以上，單位100萬以上的；　B．個人非法或變相

34、吸收公眾存款30人以上，單位150人以上的；　C：個人非法或變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位損失數額在50萬元以上的；　D：造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！：主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。,㈤擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪,1．基本概念　　單位或個人，未經監(jiān)管部門批準或核準，擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，數額巨大、

35、后果嚴重，或有其他嚴重情節(jié)的行為。 2．構成條件　A：向社會不特定對象，或者向特定對象累積超過200人；　B：采用廣告、公開勸誘和變相公開方式；　C：未經國家有關部門正式、有效地批準；　D：有其他嚴重情節(jié)。 3．認定標準　A：未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉讓股權等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券：　B：向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應當認定為擅自發(fā)行股票、公司、

36、企業(yè)債券?！　　　　　　　嫵煞缸锏?，以該罪定罪處罰。,㈥集資詐騙罪,1．概念：行為人以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相等欺詐手段非法集資，騙取集資款，數額較大的行為。 　A：以非法占有為目的　　　集資后不用于生產經營或明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍致使集不能返還的；攜帶款逃匿的；用于違法犯罪活動的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，

37、逃避返還資金的；其他可以認定非法占有目的的情形?！：欺詐手段　　　虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌 2．犯罪認定　　　個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”?！　　挝贿M行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元

38、以上的，應當認定為“數額特別巨大”。,五、非法金融的法律思考,判斷民間金融合法與非法的基本原則1．金融權的公平性，是法律必須首先堅持的基本原則 　A：沒有平等的金融權，民間事實上不得發(fā)行金融證券，設立金融機構?！　　。耖g金融：地下金融、灰色金融、體制外金融、草根金融）　B：中小企業(yè)融資難，沒有合適投資渠道，投資市場秩序混亂。2、金融必須服務于生產或生活，這是其次原則 金融本身只能分配價值，不能創(chuàng)造價值，

39、目的是法的上帝。3．公眾財產利益保護，是金融法律必須第三堅持的原則 　A：投資管理人和投資人都要給以保護；　B：投資管理人要向投資人提供真實、準確、完整的投資信息；　C：具有較強專業(yè)性的投資領域，必須保證其投資的安全程度在普通社會公眾的承受范圍之內；　D：法律必須對金融風險提供合理限度的救濟。 4．社會綜合金融環(huán)境，是第四個基本原則　A：投資風險意識和抗風險能力　B：法律保護的期望程度　C：組織者的整體社會責任狀況　D：