司法考試之法理學彩色筆記

1、司法考試筆記之法理學第1頁共64頁法理學授課講義法理學授課講義淳于聞（高國棟）（一）“凡是處過朋友（對象）或者見過別人處朋友（對象）的人（結(jié)過婚的就更不用說了）就一定能夠?qū)W好法理學！”（二）因為司法考試所涉及的法理學內(nèi)容，歸根結(jié)底就是認識一個名字叫做“法律”的人——“法律”是誰？“法律”是什么？（三）體現(xiàn)在我們的考試大綱（以及司法部輔導用書）中，就是四章二十四節(jié)、五大學派、五個視角對于一個問題“法律是什么”的解答之綜合；（四）可以近似地

2、認為就是江湖五大門派爭奪屠龍寶刀，爭霸武林的較量；（五）具體的認知路徑則與給人介紹朋友（對象）的過程相同。（1）分析法學派著重于法的自然面貌（包括外在形象及軀體結(jié)構(gòu)）；（2）自然法學派著重于法的內(nèi)在精神（心靈）；（3）現(xiàn)實主義法學派著重于法的日常（現(xiàn)實）活動；（4）歷史法學派著重于法的歷史表現(xiàn)；◎五大門派（5）社會法學派著重于法的社會關(guān)系?！蛲例埖斗墒鞘裁矗俊蛞刑靹Ψ傻恼斝曰A(chǔ)（目前司法考試中暫未涉及）◎一陽指分清是公權(quán)力范圍，還

3、是私權(quán)利范圍（1）權(quán)利義務(wù)的分析（2）普遍性優(yōu)先于特殊性（3）程序問題優(yōu)先于實體問題（4）理由優(yōu)先于結(jié)論（5）形式正義優(yōu)先于實質(zhì)正義◎六脈神劍（6）合法性優(yōu)先于客觀性（注意：只是可以近似的認為，因為司考大綱與教材中所及內(nèi)容與這五大法學派的學術(shù)觀點只能說是近似，也就是說這種類比只是為了大家記憶上的方便，同時對于法律的認識與對于一個人的了解也還是有著相當大的差異的）〔分析法學派〕〔分析法學派〕第一章第一章法的本體法的本體第五節(jié)法律部門與法律

4、體系一、法律部門（含義與劃分標準）（1）法律部門之間往往很難截然分開。事實上，有的社會關(guān)系需要由幾個法律部門來調(diào)整，如經(jīng)濟關(guān)系就需要由經(jīng)濟法、民法、行政法、勞動法等調(diào)整。1、法律部門，也稱部門法，是根據(jù)一定標準和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（2）法律部門與同名的成文規(guī)范性法律文件并不是同一概念。如作為一個司法考試筆記之法理學第3頁共64頁第四節(jié)法的淵源與分類T9968一、法的淵源的概念（一）法的淵源的含義――“法的形

5、式”在我國，對法的淵源的理解，一般是指形式意義上法的淵源（也就是法的效力淵源效力淵源），主要是各種制定法。（二）法的淵源的分類成文法淵源：表現(xiàn)為文字形式的制定法等○1（1）根據(jù)法的淵源的載體形式不成文法淵源：不表現(xiàn)為文字形式的1○2直接淵源：制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源○1（2）從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度間接淵源：學說等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源○2制定法淵源○1（3）根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序非制定法淵源○2主要淵源○1

6、（4）根據(jù)法的淵源的相對地位次要淵源○2正式淵源：可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條○1文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。（5）根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式（實踐中，法的淵源最主要的分類）T053非正式淵源：具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未○2在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、

7、社會思潮、習慣等二、當代中國法的淵源〔結(jié)合《立法法》中的相關(guān)內(nèi)容學習〕1、憲法我國最高權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會制定和修改，全國人大監(jiān)督憲法的實施，全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施，對違反憲法的行為予以追究每一民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。地位和效力僅次于憲法。○1在全國人大閉會期間，全國人大常○2委會也有權(quán)對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進行部分補充和修改。2、法律（廣義泛指一切規(guī)范性文件，

8、狹義僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里僅用狹義）（1）基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等（2）基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護法、商標法等下列事項只能制定法律（《立法○3法》第八條――【法律保留】）：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特