公司并購實務中的七大關鍵問題及解決方案

1、公司并購實務中的七大關鍵問題及解決方案公司并購實務中的七大關鍵問題及解決方案作者：陳紅巖轉自：投行小兵公司并購業(yè)務是律師業(yè)務中的高端業(yè)務，涉及的專業(yè)問題較多、涉及的社會問題比較復雜，需要律師具務良好的協(xié)調能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經驗和扎實的法律專業(yè)知識。公司并購包括股權并購和資產并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為，低于以上股權的收購行為，低于50%的收

2、購的收購行為只能算是股權轉讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。行為只能算是股權轉讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。資產收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權收購的方式，故本文以股權收購為主，兼談其他收購，供大家學習和交流。本方主要股權收購中的疑難問題，對于一般性問題，不再贅述。一、員工安置問題一、員工安置問題員工安置是公司并購中的頭等大事，既關系到員工的個人利益，也關系到目標企業(yè)的順利交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務必做好員工的安置。常

3、見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員常見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”（養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷）必須全部買

4、齊。而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則，供大家參考：1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過渡期，一般控制在兩個月（或更長時間）以內，以保證收購的順利進行；2、過渡期結束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同；3、在2008年1月1日《勞動合同法

5、》實施之前，以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴}；4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經濟補償金；5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順利進行。二、債權債務問題二、債權債務問題對于債權問題，目標公司的原股東更為關注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務問題。一般情況出現(xiàn)最多的是債務問題。一般情況下

6、，收購方與原股東會在股權收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務由原股東承擔，基準日之后的債務由新股下，收購方與原股東會在股權收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務由原股東承擔，基準日之后的債務由新股東（收購方）承擔。東（收購方）承擔。此種約定，實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東，是一份債務轉讓協(xié)議。債務轉讓，需經債權人同意。故，此種約定在沒有債權人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約

7、束力的。實務中，收購方一般會采取讓老股東或第三有合法的土地權屬證書；不得改變土地集體所有性質，不得擅自改變土地用途，不得損害農民合法權益。并且，土地的對外出租需經各農村集體經濟組織村民會議23以上成員或23以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農村集體建設用地可以作為目標企業(yè)的生產廠地。租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限

8、生效的租賃合同，即以“202010”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營的方式，即農村集體經濟組織與目標企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。最近幾年，煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權的方式，順利

9、達到了收購方的預期目的。四、股權收購價格四、股權收購價格股權收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。股權收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中，個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉，聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務中，一般會制作兩份股實務中，一般會制作兩份股權收購協(xié)議，工商登記機關一份

10、，股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓，股東自己留的是低權收購協(xié)議，工商登記機關一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機關的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與此份股權收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中，雙方可達成補充

11、協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準”，工商登記機關對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權收購協(xié)議系提交給工商登記機關的股權收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準”。上述兩份上述兩份“陰陽陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權

12、益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應單純以“協(xié)議未經備案”而確定其無效。對于外資收購來講，上述對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。合同系無效合同?！瓣帯焙贤瑢儆凇瓣枴焙贤难a充協(xié)議，對股權轉讓的價格進行了實質性變更，違反了《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行）第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當事

13、人就外商投資企業(yè)相關事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業(yè)審批機關批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或實質性變更包括注冊資本、公司類型、經營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等”。為防止國有資產的流失，對于外資收購，審批機關（商務局）依據(jù)《外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，都會要求提交目標企業(yè)的資產評估報告、凈資產審計報告、法律