小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析

1、LegalSystemAndSociety；J占社會20098(中)小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析周潔摘要物權(quán)法的出臺明確了小區(qū)樓宇(樓頂、外立面、大堂、電梯廳、電梯內(nèi)等)的廣告收益歸業(yè)主所有。本文將從現(xiàn)在小區(qū)廣告收益分配物業(yè)公司的優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀入手，分析廣告收益歸業(yè)主所有的理論基礎(chǔ)，并探討新規(guī)定下格局的變化和此項權(quán)利的執(zhí)行問題。關(guān)鍵詞物權(quán)法小區(qū)樓字廣告收益業(yè)主中圖分類號：D9205文獻標識碼：A文章編號：1009—0592(2oo9)08

2、255—01《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。因此，對于在小區(qū)內(nèi)是否發(fā)放廣告、如何定價、如何收益，業(yè)主都應當享有絕對的權(quán)利。這將改變現(xiàn)有的商業(yè)模式，并由此引發(fā)一系列權(quán)利行使、法律評價的問題。一、對《物權(quán)法》第七十三條的法律探討根據(jù)體系解釋的原則，《物權(quán)

3、法》第七十三條的規(guī)定是《物權(quán)法》第七十條這一原則性規(guī)定的具體化?！段餀?quán)法》第七十條規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。這也表明了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度在我國得以正式確立?！段餀?quán)法》第七十三條的規(guī)定實則涉及的是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中共有所有權(quán)的部分。這部分公有所有權(quán)是不得被單獨轉(zhuǎn)讓或者保留的。因此，在簽訂購房合同中，開發(fā)商所規(guī)定的所謂樓頂?shù)裙膊糠直Ａ舻陌酝鯒l款明顯是

4、不合法律規(guī)定的?！段餀?quán)法》第七十三的規(guī)定同時還涉及了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中的管理權(quán)問題。管理權(quán)，也叫做成員權(quán)，是區(qū)分所有建筑物的業(yè)主作為整棟建筑物所有人團體成員之一所享有的權(quán)利物業(yè)公司的產(chǎn)生也是一定程度上管理權(quán)的代理。然而，這種代理也必須遵循簽訂的服務合同時規(guī)定的管理權(quán)限。因此，在沒有業(yè)主的授權(quán)下，物業(yè)是無權(quán)決定是否發(fā)布廣告的。小區(qū)廣告收益的歸屬確認是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的一個縮影，然而，僅僅法律上的確認是不夠的，還必須聯(lián)系現(xiàn)有的分配體

5、系，在實踐層面進行嘗試和創(chuàng)新。二、現(xiàn)有的小區(qū)樓宇廣告收益分配體系及引發(fā)的思考一般情況下，這種物業(yè)與廣告商簽訂的合同類似于樓宇公共部分的租賃使用合同。合同中，通常也會規(guī)定將一部分的收益抵免物業(yè)費以維護業(yè)主權(quán)益。在實際操作層面上，是否用于廣告用途，以及選用哪家廣告公司等問題上，物業(yè)公司已經(jīng)代替業(yè)主做了決定，并由此獲得了相當可觀的灰色收入。物業(yè)公司與小區(qū)業(yè)主的關(guān)系屬于一種服務合同關(guān)系，某種程度上也包括一定的授權(quán)代理關(guān)系。現(xiàn)在，法律把這部分權(quán)利

6、授予了業(yè)主，物業(yè)公司首先要征得業(yè)主的同意，由于談判成本加大，又將承擔一定的風險，如果物業(yè)公司又不能從中獲益，物業(yè)公司是否還熱衷這項業(yè)務將是隱患。因此，如果嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，物業(yè)也將由于角色的轉(zhuǎn)換而更加審慎。對于廣告公司，在小區(qū)內(nèi)發(fā)放廣告的成本將會遠高于從前。小公司很可能選擇退出，大公司將會獲得一定的壟斷地位。三、操作層面的嘗試作者簡介：周潔，上海交通大學法學院對于上述問題，我們可以進行一項嘗試，就是對于有條件做廣告的小區(qū)，業(yè)主委員會可以

7、委托物業(yè)公司代為處理除了發(fā)放廣告決定權(quán)以外的其他相關(guān)事項，包括廣告的定價談判權(quán)、管理廣告收入等，但是為了防止物業(yè)與廣告公司惡意串通等現(xiàn)象，除應當要求物業(yè)單獨設立賬戶、明確賬目外，獲得的廣告收益一方面可以減免或全部抵消物業(yè)費；另一方面，為了鼓勵物業(yè)公司談判的積極性，可以給物業(yè)公司適當?shù)拇硎杖耄詡蚪鸹蛘咧薪榉召M等形式。這種合同框架下，決定權(quán)與定價權(quán)的分離在一定程度上對權(quán)力濫用進行限制。但是，物業(yè)公司獲得代理收入的前提是發(fā)布廣告項目的最

8、終達成，從廣告收益中支付。所以在談判過程中，物業(yè)公司必將承擔一部分風險，從而導致積極性的減低。對于這個問題，一方面可以設定先廣告商業(yè)主委員會，再廣告商物業(yè)公司的模式，即先由廣告運營商直接聯(lián)系業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會自行決定是否發(fā)放廣告，當決定作出后，再根據(jù)授權(quán)合同，引入物業(yè)來處理相關(guān)的定價、收入管理等事項，這樣可以有效地避免物業(yè)公司承擔項目無法談成的風險。另一方面，可以采用物業(yè)中介的模式，即廣告商以物業(yè)為代理，同業(yè)主進行是否發(fā)布廣告的協(xié)

9、商，尤其可以應用在未設立小區(qū)業(yè)主委員會的小區(qū)。這樣做，比廣告商直接與業(yè)主協(xié)商節(jié)省談判的成本，并且，物業(yè)可以在談判過程中直接從廣告商獲得代理收入，而不依賴于廣告收益。但是，如果同時引入委托合同，會造成同一主體為交易雙方做雙重代理，這在民法的代理理論中是禁止的。即使不引入委托合同，也可能與物業(yè)原本為小區(qū)服務的法律定位沖突。因此，由于這一模式的理論基礎(chǔ)存在缺陷，在小區(qū)缺少小區(qū)業(yè)主委員會的情況下，除了付出更加高昂的成本，廣告商別無選擇。四、結(jié)語

10、小區(qū)廣告的決策權(quán)、定價權(quán)以及廣告收益應當完全歸屬于業(yè)主，物權(quán)法的規(guī)定也明確了這一點。但是，正如一條新的法律規(guī)定必將引起實踐層面的不斷完善和嘗試，這一規(guī)定在打破原有小區(qū)廣告運營模式的同時，我們還應當注重以下幾點：一是在地理位置比較好、有條件做廣告的小區(qū)，應當盡量設立業(yè)主委員會，以達到維權(quán)、降低成本等目的：二是在激勵小區(qū)委員會行使權(quán)利的同時必須防范權(quán)力的濫用：三是由于物業(yè)公司在這一關(guān)系中角色的轉(zhuǎn)換，可以適當引入新的機制或模式。參考文獻：[1

11、】梁慧星民法總論法律出版社1994年版[2]尹嘲民事主體理論與立法研究法律出版社2003年版【3】楊萌解讀‘物權(quán)法》對物業(yè)管理的影響中國物業(yè)管理2007(3)[4]陳華彬建筑物區(qū)分所有權(quán)研究法律出版社2007年版255LegalSystemAndSociety；J占社會20098(中)小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析周潔摘要物權(quán)法的出臺明確了小區(qū)樓宇(樓頂、外立面、大堂、電梯廳、電梯內(nèi)等)的廣告收益歸業(yè)主所有。本文將從現(xiàn)在小區(qū)廣告收益分配物業(yè)

12、公司的優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀入手，分析廣告收益歸業(yè)主所有的理論基礎(chǔ)，并探討新規(guī)定下格局的變化和此項權(quán)利的執(zhí)行問題。關(guān)鍵詞物權(quán)法小區(qū)樓字廣告收益業(yè)主中圖分類號：D9205文獻標識碼：A文章編號：1009—0592(2oo9)08255—01《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬

13、于業(yè)主共有。因此，對于在小區(qū)內(nèi)是否發(fā)放廣告、如何定價、如何收益，業(yè)主都應當享有絕對的權(quán)利。這將改變現(xiàn)有的商業(yè)模式，并由此引發(fā)一系列權(quán)利行使、法律評價的問題。一、對《物權(quán)法》第七十三條的法律探討根據(jù)體系解釋的原則，《物權(quán)法》第七十三條的規(guī)定是《物權(quán)法》第七十條這一原則性規(guī)定的具體化。《物權(quán)法》第七十條規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。這也表明了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度

14、在我國得以正式確立?！段餀?quán)法》第七十三條的規(guī)定實則涉及的是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中共有所有權(quán)的部分。這部分公有所有權(quán)是不得被單獨轉(zhuǎn)讓或者保留的。因此，在簽訂購房合同中，開發(fā)商所規(guī)定的所謂樓頂?shù)裙膊糠直Ａ舻陌酝鯒l款明顯是不合法律規(guī)定的。《物權(quán)法》第七十三的規(guī)定同時還涉及了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中的管理權(quán)問題。管理權(quán)，也叫做成員權(quán)，是區(qū)分所有建筑物的業(yè)主作為整棟建筑物所有人團體成員之一所享有的權(quán)利物業(yè)公司的產(chǎn)生也是一定程度上管理權(quán)的代理。然而

15、，這種代理也必須遵循簽訂的服務合同時規(guī)定的管理權(quán)限。因此，在沒有業(yè)主的授權(quán)下，物業(yè)是無權(quán)決定是否發(fā)布廣告的。小區(qū)廣告收益的歸屬確認是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的一個縮影，然而，僅僅法律上的確認是不夠的，還必須聯(lián)系現(xiàn)有的分配體系，在實踐層面進行嘗試和創(chuàng)新。二、現(xiàn)有的小區(qū)樓宇廣告收益分配體系及引發(fā)的思考一般情況下，這種物業(yè)與廣告商簽訂的合同類似于樓宇公共部分的租賃使用合同。合同中，通常也會規(guī)定將一部分的收益抵免物業(yè)費以維護業(yè)主權(quán)益。在實際操作層面

16、上，是否用于廣告用途，以及選用哪家廣告公司等問題上，物業(yè)公司已經(jīng)代替業(yè)主做了決定，并由此獲得了相當可觀的灰色收入。物業(yè)公司與小區(qū)業(yè)主的關(guān)系屬于一種服務合同關(guān)系，某種程度上也包括一定的授權(quán)代理關(guān)系。現(xiàn)在，法律把這部分權(quán)利授予了業(yè)主，物業(yè)公司首先要征得業(yè)主的同意，由于談判成本加大，又將承擔一定的風險，如果物業(yè)公司又不能從中獲益，物業(yè)公司是否還熱衷這項業(yè)務將是隱患。因此，如果嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，物業(yè)也將由于角色的轉(zhuǎn)換而更加審慎。對于廣告公司，在

17、小區(qū)內(nèi)發(fā)放廣告的成本將會遠高于從前。小公司很可能選擇退出，大公司將會獲得一定的壟斷地位。三、操作層面的嘗試作者簡介：周潔，上海交通大學法學院對于上述問題，我們可以進行一項嘗試，就是對于有條件做廣告的小區(qū)，業(yè)主委員會可以委托物業(yè)公司代為處理除了發(fā)放廣告決定權(quán)以外的其他相關(guān)事項，包括廣告的定價談判權(quán)、管理廣告收入等，但是為了防止物業(yè)與廣告公司惡意串通等現(xiàn)象，除應當要求物業(yè)單獨設立賬戶、明確賬目外，獲得的廣告收益一方面可以減免或全部抵消物業(yè)費

18、；另一方面，為了鼓勵物業(yè)公司談判的積極性，可以給物業(yè)公司適當?shù)拇硎杖?，以傭金或者中介服務費等形式。這種合同框架下，決定權(quán)與定價權(quán)的分離在一定程度上對權(quán)力濫用進行限制。但是，物業(yè)公司獲得代理收入的前提是發(fā)布廣告項目的最終達成，從廣告收益中支付。所以在談判過程中，物業(yè)公司必將承擔一部分風險，從而導致積極性的減低。對于這個問題，一方面可以設定先廣告商業(yè)主委員會，再廣告商物業(yè)公司的模式，即先由廣告運營商直接聯(lián)系業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會自行決定

19、是否發(fā)放廣告，當決定作出后，再根據(jù)授權(quán)合同，引入物業(yè)來處理相關(guān)的定價、收入管理等事項，這樣可以有效地避免物業(yè)公司承擔項目無法談成的風險。另一方面，可以采用物業(yè)中介的模式，即廣告商以物業(yè)為代理，同業(yè)主進行是否發(fā)布廣告的協(xié)商，尤其可以應用在未設立小區(qū)業(yè)主委員會的小區(qū)。這樣做，比廣告商直接與業(yè)主協(xié)商節(jié)省談判的成本，并且，物業(yè)可以在談判過程中直接從廣告商獲得代理收入，而不依賴于廣告收益。但是，如果同時引入委托合同，會造成同一主體為交易雙方做雙重

20、代理，這在民法的代理理論中是禁止的。即使不引入委托合同，也可能與物業(yè)原本為小區(qū)服務的法律定位沖突。因此，由于這一模式的理論基礎(chǔ)存在缺陷，在小區(qū)缺少小區(qū)業(yè)主委員會的情況下，除了付出更加高昂的成本，廣告商別無選擇。四、結(jié)語小區(qū)廣告的決策權(quán)、定價權(quán)以及廣告收益應當完全歸屬于業(yè)主，物權(quán)法的規(guī)定也明確了這一點。但是，正如一條新的法律規(guī)定必將引起實踐層面的不斷完善和嘗試，這一規(guī)定在打破原有小區(qū)廣告運營模式的同時，我們還應當注重以下幾點：一是在地理位