招標代理中的法律風(fēng)險及其防范

1、招標代理中的法律風(fēng)險及其防范招標代理中的法律風(fēng)險及其防范蘇娟蘇娟在近幾年招投標業(yè)務(wù)中，招標代理機構(gòu)已占據(jù)了一席之地。這些機構(gòu)經(jīng)過長期的招標實踐，總結(jié)和積累了豐富的招標經(jīng)驗。但隨著我國法律制度的逐步完善，目前在招標代理實務(wù)中存在著相當多的法律問題，尚未引起業(yè)內(nèi)人士的重視。一、招標代理機構(gòu)的簡述《中華人民共和國招標投標法》第十三條規(guī)定：招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：1有從

2、事招標代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和相應(yīng)的資金；2有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量；3有符合本法第三十七條第三款規(guī)定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)?。這些專家是指從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確

3、定。該規(guī)定的立法意義在于規(guī)范招標代理市場的資格準入，有效保護國家、社會公共利益及招標活動中各方當事人的的合法權(quán)益。二、代理招標的工作程序：招標代理工作的程序性、次序性比其他業(yè)務(wù)都強。首先在眾多的招標項目中，代理機構(gòu)搜集符合自己代理資質(zhì)的招標項目。其次招標代理機構(gòu)與招標人接洽商談?wù)袠隧椖浚炗單写韰f(xié)議，獲得招標人合法授權(quán)。接著開始招標活動的具體事宜，根據(jù)招標人對招標項目的要求編制招標文件。在招標文件中對招標項目的要求、投標人的資質(zhì)及投

4、標文件的制作做科學(xué)、完整的規(guī)定，防止在招標文件中出現(xiàn)漏洞。再次，嚴格按照《招投標法》及相關(guān)法律法規(guī)和招標文件的要求組織評標，以保證招標活動的“公平、公開、公正”。最后，做好招標人與中標人簽訂合同的協(xié)調(diào)工作。招標代理機構(gòu)與雙方充分接洽，為雙方搭建起一座溝通的橋梁，使合同順利簽訂，圓滿完成招標工作。三、招標代理中可能存在的風(fēng)險1招標代理機構(gòu)代理權(quán)限不明確及轉(zhuǎn)讓代理業(yè)務(wù)限制招標代理機構(gòu)是受招標人的委托從事招標代理工作，招標代理機構(gòu)只能在招標人

5、的授權(quán)范圍內(nèi)從事招標活動。在招標代理的委托合同中應(yīng)當明確約定招標代理機構(gòu)從事招標活動的具體事項及范圍。但是在實踐中有的委托代理合同規(guī)定得過粗過泛，比如只泛泛地規(guī)定招標代理機構(gòu)負責(zé)組織評標活動，卻未規(guī)定定標的權(quán)限等涉及招標人實質(zhì)權(quán)利的問題，有的代理機構(gòu)在合同未規(guī)定的情況下自行定標，引起招標人的不滿，招致糾紛，并且直接影響中標結(jié)果，引起投標人的異議，使招標工作難以如期完成。招標活動中招標人與招標代理機構(gòu)是委托代理關(guān)系。因此未經(jīng)招標人同意，招

6、標代理機構(gòu)不得轉(zhuǎn)讓招標代理業(yè)務(wù)。招標人是基于對特定招標代理機構(gòu)的信任，才將招標事宜委托招標代理機構(gòu)代辦的，若招標代理機構(gòu)隨意轉(zhuǎn)讓招《招投標法》第十八條規(guī)定：“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！狈少x予了招標人及招標代理機構(gòu)審查投標人資質(zhì)權(quán)利，但同時也對該權(quán)利進行了限制——“招標人不得以不合理

7、的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！币虼苏袠巳撕驼袠舜頇C構(gòu)不得濫用這種權(quán)利搞虛假招標，否則將導(dǎo)致中標結(jié)果無效。誠信是招標代理行業(yè)的立業(yè)之基，沒有誠信就沒有商機。5受賄是指招標代理機構(gòu)接受投標人的賄賂，以使投標人可以中標。招標代理機構(gòu)則可能因此涉嫌刑事犯罪中的商業(yè)賄賂，而承擔刑事責(zé)任。招標代理行業(yè)應(yīng)對員工進行職業(yè)道德培訓(xùn)，加強廉潔性思想教育，防止職業(yè)風(fēng)險的發(fā)生。四、風(fēng)險的防范1明確招標代理范圍招標代理機構(gòu)與招標

8、人簽訂委托協(xié)議時要明確委托授權(quán)范圍，在委托協(xié)議中列明招標代理機構(gòu)可以從事招標活動的具體事宜。一般而言，招標代理機構(gòu)可以在其資格等級范圍內(nèi)承擔下列招標事宜：（1）擬訂招標方案，編制和出售招標文件、資格預(yù)審文件；（2）審查投標人資格；（3）編制標底；（4）組織投標人踏勘現(xiàn)場；（5）組織開標、評標，協(xié)助招標人定標；（6）草擬合同；（7）招標人委托的其他事項。2招標文件編制的質(zhì)量是招標工作的成功關(guān)鍵招標文件是指導(dǎo)和規(guī)范招標投標活動的綱領(lǐng)性文件，

9、其中絕大部分內(nèi)容將構(gòu)成合同的組成部分。招標文件涵蓋了招標人的招標目標及要求，同時也是投標人參與投標、招標人組織評標委員會對投標文件進行評審和比較，從中選出中標人的主要依據(jù)。制作招標文件的具體要求——招標文件中招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇，要堅持“公平”原則。在整個招投標活動中，招標文件中的招標公告或者投標邀請書的法律性質(zhì)是要約邀請（實質(zhì)上是對社會公眾發(fā)出的招標信息），投標人根據(jù)招標文件制作

10、的投標書的法律性質(zhì)是要約（本質(zhì)是投標人與招標人訂立合同的實質(zhì)內(nèi)容），中標通知書的法律性質(zhì)是承諾（即招標人同意與投標人訂立合同的書面憑證）。3招標代理機構(gòu)內(nèi)部制定“招標代理工作行為規(guī)范”作為員工的職業(yè)行為規(guī)范其中涉及的主要內(nèi)容有：（1）堅持公開、公平、公正、誠信、廉潔、高效的招標工作宗旨。（2）不得串通招標人明招暗定，搞個人交易，損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益。（3）保守機密，不得向投標人泄露與招標有關(guān)的能夠直接或間接影響評標結(jié)