民營企業(yè)股份制改造中的律師實務

1、民營企業(yè)股份制改造中的律師實務民營企業(yè)股份制改造中的律師實務來源：中正律師組：日期：20101017關于企業(yè)改制的著作和論文不勝枚舉，但由于時代和政策的關系，大多以研究國有企業(yè)改制為主。至于中小企業(yè)，或者民營企業(yè)改制方面的論著，尤其是能指導具體工作的那一種，目前尚為數不多，而關于相關律師實務的則更為鮮見。就民營企業(yè)中小板IPO項目中股份制改造階段律師的具體工作進行總結，顯得很有必要。根據《公司法》（2005年修訂）、《證券法》（2005

2、年修訂）和《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（簡稱《首發(fā)辦法》，2006年5月17日證監(jiān)會制定）及其他有關規(guī)定，企業(yè)改制及首次公開發(fā)行股票與上市的程序，一般分為改制、輔導（或稱規(guī)范運行）、發(fā)行上市三個階段。對于一個完整的IPO項目來說，每個階段都必須有律師參加。相應的，律師在每一階段中的工作都是必不可少的、具體的和重要的。在參閱了大量著作、論文、規(guī)范性文件并結合自己的實踐之后，我們認為中小民營企業(yè)IPO項目之有限公司向股份公司改制過程中

3、，律師的具體工作暨工作流程可以進行一定程度的歸納總結。一、有限公司改制為股份有限公司的條件一、有限公司改制為股份有限公司的條件股份有限公司是指由2個以上200個以下發(fā)起人發(fā)起設立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司承擔無限責任的獨立法人。法律規(guī)定，只有股份有限公司可以申請股票的發(fā)行與上市，因此企業(yè)改制的目標是設立股份有限公司。律師要正確高效地完成改制業(yè)務，首先就要了解企業(yè)改制為股份公司的

4、條件，同時為了適應實際工作的需要，還應著重了解有限公司整體改制為股份公司的業(yè)績連續(xù)計算問題。（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件有限責任公司改制設立股份有限公司，必須符合法律對于股份公司條件的要求。我國《公司法》第77條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：（1）發(fā)起人符合法定人數；（2）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；（3）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；（4）發(fā)起人制

5、定公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；（6）有公司住所?！?.1.主體條件主體條件（1）發(fā)起人必須符合法定人數?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司應有2個以上200個以下的發(fā)起人。之所以把股份公司發(fā)起人人數的上限設定為200人，是因為當發(fā)起人過多時，其設立已經具有了公眾性，具有募集設立的特征，不應再適用發(fā)起設立的規(guī)定。（2）發(fā)起人的資格。股份有限公司發(fā)起人既可以是自然人，也可以

6、是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。作為法人的發(fā)起人，應是法律上不受特別限制的法人。《公司法》第79條規(guī)定，股份公司須有過半數的發(fā)起人在中國境內有住所。這個對中國公民來說，是指其戶籍或經常居住地在國內；對外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內；對法人而言，是指主要辦事機構在中國境內。住所之外其他資格方面的限制，《公司法》未作規(guī)定，實踐中應根據《民法通則》等法律、法規(guī)的相關規(guī)定掌握。2.2.財產條件財產條件體變更為股份

7、有限公司，應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合股份有限公司的股份。二、律師在民營企業(yè)改制過程中應重點關注的問題二、律師在民營企業(yè)改制過程中應重點關注的問題1.1.產權問題產權問題一般來說，有意尋求改制上市的民營企業(yè)，產權往往比較清晰，但理順所有者、經營者和職工三者利益關系的經營機制往往不完善。有些民營企業(yè)的歷史沿革比較復雜，在由集體企業(yè)轉化為個人持股、國有企業(yè)進行MBO或摘掉紅帽子的過程中，可能存在股權糾紛、法律文書欠缺、法律手續(xù)不

8、完備等問題，在改制與發(fā)行上市過程中，需要很好地進行規(guī)范。現階段，民營企業(yè)改制過程中常見的產權問題主要是掛靠關系問題，即一些民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初為了某些政策優(yōu)惠，往往尋求掛靠，戴著集體的帽子。企業(yè)要改制發(fā)行上市，就必須理清產權關系，解除以前的掛靠關系。實踐當中，主要有以下幾種做法：（1）如果僅僅是單純掛靠，應由被掛靠單位出具證明，明確其對企業(yè)和企業(yè)資產無實際所有權，聲明解除掛靠關系，這種解除需要相關政府部門的確認。（2）如被掛靠單位在民營企業(yè)

9、的經營過程中曾為之提供擔保，且擔保責任仍未解除的，應盡快支付擔保費用，償還債務，結束擔保關系，進而解除掛靠。（3）如被掛靠單位曾撥入資產且約定不明時，應協(xié)商解決，可依情況確認為投資或債權，從而解除掛靠關系，同時應取得國有資產管理部門的核準并及時辦理工商變更登記。2.2.股權問題股權問題關于股權設置。股權結構是否合理，對于公司法人治理和規(guī)范運行有著深遠的影響。股權設置應注意均衡持股，防止一股獨大的現象；同時又要防止股權過度分散，從而削弱股

10、東制約機制的情況。在股權結構設計上，應注意股權性質即股東所有制形式的多樣化，這有利于深化股東對經營層的約束。對于民營企業(yè)改制來說，還應特別重視引導經營管理層和技術骨干持股。很多民營企業(yè)最初都是主要股東靠單個人的力量拼打出來的，改制之后應注意發(fā)揮經營管理層的集體力量。讓經營高層和技術骨干持股，能使之與企業(yè)的利益緊密相聯(lián)，增強其對于企業(yè)資產保值增值的責任，從而有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。關于職工持股。職工持股導致股東人數超過200人的現象，在民營

11、企業(yè)中屢見不鮮。實踐當中，解決職工股問題的法律方法主要有：（1）有關股東收購職工股。只要行得通，這種方案應該是首選方式。但企業(yè)要改制上市，必然發(fā)展前景較好，這種方法便往往因持股職工反對而難以奏效。（2）設立新公司代職工持股。設立新公司，必然要達到注冊資本及其現金比例等方面的限制性規(guī)定，同時存在費用較高、雙重征稅等問題，因此也不是最佳方案。（3）簽訂委托協(xié)議由受托人持股。該方案因委托財產不能獨立于受托人對抗第三人、難以有效監(jiān)督、容易引發(fā)糾

12、紛等問題而不宜采用。（4）通過信托公司或設置民事信托持股。這種方法因證監(jiān)會承認、能達到解決職工股問題的目的、不會損害職工股東的利益而受到青睞。根據我國《信托法》的規(guī)定，股東的投資活動完全可以采用股權信托方式，應注意信托協(xié)議要符合《信托法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定，同時民事信托行為不得收取報酬。當然，由于我國財產信托的配套規(guī)定尚不完善，信托財產的保護機制尚不健全，通過信托公司或民事信托的方式固然有效，仍需在實踐中和立法中不斷完善。3.3.稅務