對我國信托立法的再思考——從功能替代與法理沖突的角度看其前景及局限性.pdf

1、文章以信托法的繼受與其在我國功能的發(fā)揮為中心，采用比較、歷史、理論分析、社會學的方法，從功能替代與法理沖突的角度對我國信托的立法進行了反思，并對信托法在我國發(fā)揮功能所面臨的障礙及其發(fā)展前景作了展望。 文章共分四個部分：第一部分信托制度的歷史沿革與信托的基本原理、第二部分大陸國家對英美法系信托的制度替代與功能缺失、第三部分中國引入信托制度的障礙克服與沖突緩和和第四部分對中國移植信托制度的再思考與信托法在中國前景的展望。 在

2、文章的第一部分，作者對信托的歷史沿革進行了梳理，對信托的基本原理進行了介紹，意在為整篇文章的展開奠定基礎。在對信托制度歷史沿革的追溯中，我們得以更好地認識信托制度，同時在大陸法系(主要是羅馬法中)信托類似制度的萌芽與消亡中挖掘出傳統固有的信托資源，從而啟發(fā)信托的繼受。在信托基本原理的介紹中，明確了信托的功能是建立在財產隔離的基礎上的對他人能力的最大限度與最長期限的借用。 信托的獨特功能與移植的成本是信托繼受應考慮的正反兩方面的因

3、素，在本文中，這兩個因素分別被放到第二、三部分論述。第二部分是文章的重點，在該部分，通過民事、商事、公益與司法四個領域中英美信托功能與大陸相關制度功能的比較，顯示出信托功能：一，在民事領域得到了相當程度的替代；二，在商事領域有著巨大的優(yōu)勢，該領域是信托繼受的最主要根據所在；三，在公益領域與財團法人制度相比，基本上沒有新的功能可以提供；四，司法領域中其矯正“非良心”財產轉移的重要作用已完全為大陸法系中不當得利制度所替代，又因兩種體系深層次

4、的理念問題(權利與救濟的次序、司法裁量權的大小等)，信托沒必要也不可能在司法領域被移植。 文章的第三部分，作者主要對被視為大陸法系信托繼受最大障礙的“絕對所有權”與信托制度的“雙層所有權”之間的矛盾問題進行剖析。認為從經濟學的角度，大陸法系的所有權絕對理念因過于呆板，不利于資源的有效配置，有緩和的必要。而其在特定的歷史時空中所承載的自由意志保障的重荷并不會因所有權“質的分割”而受到危及，進而認為該沖突并非不可克服。在該部分，作者

5、還對兩大法系司法體制及傳統、公共政策的沖突及我國社會誠信基礎問題等其他信托繼受的障礙進行了分析。 通過二、三部分的分析論證，作者在第四部分首先得出了兩點結論：一是信托功能的相當部分已被大陸法固有制度替代，而通過對傳統制度的改造還能進一步擴大此種功能替代；二是信托移植面臨的障礙并非不可克服。然后作者對于信托法在我國發(fā)揮功能的前景作了展望：信托法將主要適用于商事領域，假以時日，有可能擴大在民事領域的功能發(fā)揮，在公益領域內將與財團法人

6、等并存，但不可能進入司法領域用于糾正“非良心”的財產變動。 文章的創(chuàng)新之處在于：一，將信托制度與大陸法相關制度進行了更為廣泛與深入的比較，如對信托與后位繼承的比較在國內即屬首次，而對于信托與“第三人利益合同與其他制度的組合”的比較也應被視為功能比較的深入與創(chuàng)新之處；二，由于不存在為信托立法尋找理論支持的負擔，加之存在從我國信托法頒布到現今的時間距離，使本文能站在較為公允的角度探究大陸各國對待信托的不同態(tài)度，衡量信托引入的利弊得失