預(yù)約法律制度研究——以效力為中心.pdf

1、預(yù)約作為當事人簽訂合同的重要方式已在實踐中被廣泛應(yīng)用，其功能在于固定交易機會，促使當事人審慎從事交易。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次明確對預(yù)約進行了規(guī)定，此條款創(chuàng)設(shè)了買賣合同預(yù)約的解釋規(guī)則，為我國在司法實踐中處理預(yù)約案件提供了一定的法律依據(jù)，但其對預(yù)約的認定、法律效力、違約責(zé)任等問題未作出明確的規(guī)定，理論上仍有繼續(xù)研究的必要。
　　本文分為四部分：
　　第一章預(yù)約的認定。預(yù)約為約定將

2、來訂立本約的有拘束力的契約，其拘束力表現(xiàn)為磋商效力或締約效力。預(yù)約合同有同義反復(fù)之嫌，應(yīng)稱為預(yù)約。預(yù)約作為獨立的債權(quán)合同、諾成合同，最顯著的特征是預(yù)約的標的系訂立本約的行為。法國學(xué)者將預(yù)約分為優(yōu)先性協(xié)議、原則同意性協(xié)議、訂立合同的單方允諾，美國學(xué)者將預(yù)約分為將行談判的預(yù)約和帶未決條款的預(yù)約。有必要將預(yù)約分為效力已約定的預(yù)約和效力未約定的預(yù)約，對效力未約定的預(yù)約根據(jù)是否具備本約的主要條款分為磋商效力的預(yù)約和締約效力的預(yù)約。預(yù)約與本約在締約

3、目的、締約內(nèi)容、請求權(quán)以及違約責(zé)任等方面存在區(qū)別。交易中常見的意向書是否具有預(yù)約的效力，需要區(qū)別對待。預(yù)約在具備本約全部條款，并約定某種事實發(fā)生時預(yù)約轉(zhuǎn)化本約與附停止條件的合同的區(qū)別表現(xiàn)在若當事人需要再次合意就為預(yù)約，否則為附停止條件的合同。
　　第二章預(yù)約的法律效力。預(yù)約的法律效力是指當事人根據(jù)預(yù)約究竟應(yīng)該承擔(dān)怎樣的義務(wù)，以及在不履行預(yù)約義務(wù)時所應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任。契約自由、誠實信用、經(jīng)濟效益被認定為預(yù)約法律效力的理論基礎(chǔ)?！氨仨毚?/p>

4、商說”、“應(yīng)當締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”各有利弊，客觀地說，訂立預(yù)約的主觀因素與客觀事實都將影響預(yù)約的效力，在確定預(yù)約的效力時，當事人的訂約原因、當事人的真意、合同必備條款這三個參考因素在司法實踐中應(yīng)同時考慮。還有必要確定預(yù)約的效力期間。預(yù)約的效力期間并非除斥期間，而是預(yù)約本身的存續(xù)期間，對此，有關(guān)國家關(guān)于預(yù)約效力期間為一年的規(guī)定可資借鑒。
　　第三章預(yù)約當事人的義務(wù)與責(zé)任。預(yù)約的不同效力決定了當事人的不同義務(wù)，預(yù)約

5、當事人主要有實際談判的義務(wù)，對已決條款不得違背的義務(wù)，披露的義務(wù)。違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。當然預(yù)約在締約的過程中可以產(chǎn)生締約過失責(zé)任。對違反預(yù)約的責(zé)任承擔(dān)方式也因預(yù)約本身的效力不同而有區(qū)別，磋商效力下的預(yù)約不適用強制履行，締約效力下的預(yù)約，在預(yù)約具備本約的必備條款且履行對雙方當事人都有益的情況下可以適用強制履行；在預(yù)約為磋商效力時賠償損失的范圍雖以信賴利益為主，同時也有必要參考期待利益，但應(yīng)受可預(yù)見規(guī)則的限制；預(yù)約中約定的違約金的性質(zhì)為

6、賠償性違約金；預(yù)約中的定金的性質(zhì)為立約定金或違約定金，違約的損失大于定金責(zé)任時，定金和損害賠償可以并用。
　　結(jié)論為預(yù)約能有效彌補“要約—承諾”模式的不足和締約過失責(zé)任的缺陷，有必要在未來的民法典債法總則中對預(yù)約進行專章規(guī)定。主要應(yīng)規(guī)定以下內(nèi)容：預(yù)約是約定將來訂立本約的有拘束力的合同。當事人應(yīng)當對預(yù)約具有磋商效力還是締約效力作出約定；當事人沒有約定或者約定不明的，當事人負有磋商義務(wù)，但預(yù)約已具備本約必備條款的，當事人有締結(jié)本約的義