論英美侵權(quán)法上的同意制度.pdf

1、在法律語境中，同意是指雙方對(duì)于同一件事情在同一情境之下達(dá)成合意。通常情況下，同意還可被譯為“給予承諾”及“贊成”。缺少同意是故意侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，同意在法律上被視為一項(xiàng)抗辯事由，一個(gè)重要的問題是同意有效性的認(rèn)定，出于被脅迫或?qū)κ聦?shí)未有充分的認(rèn)知下的同意是無效的。在英美法系國家中，有“一人不得就其同意事項(xiàng)起訴”的基本原則，也就是說因受害人同意而受到的損害，不能產(chǎn)生訴因，美國《侵權(quán)行為法重述（第二次）》第839A條也作出了規(guī)定。在中國學(xué)界

2、是認(rèn)可受害人同意作為免責(zé)事由，而侵權(quán)責(zé)任法第三章中不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形只規(guī)定了受害人過錯(cuò)、受害人故意、第三人侵權(quán)、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險(xiǎn)，未出現(xiàn)受害人同意。然而在立法中規(guī)定此免責(zé)事由有其必要性，研究英美法系對(duì)此的規(guī)定有助于中國侵權(quán)法在此理論上的發(fā)展。文章分為四部分:第一部分介紹了英美法系侵權(quán)法上同意的內(nèi)涵、起源及發(fā)展，以及同意與風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的比較。英美法系將同意作為一項(xiàng)抗辯事由，免除行為人的責(zé)任。它源于古老的拉丁格言“對(duì)意欲者不

3、產(chǎn)生侵害”，隨后為英美法系和大陸法系所接受，而風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)同樣源自于這一原則，然而一般認(rèn)為同意多適用于故意侵權(quán)，而風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)適用于非故意侵權(quán)，且兩者所需的自愿程度不同，同意是積極地追求結(jié)果的發(fā)生。第二部分介紹了同意的有效要件、界限及形式。有效要件主要包括具備同意能力和意思真實(shí)自愿，在美國的判決中認(rèn)為未成年人只要具備識(shí)別能力即可做出有效的同意，可見在美國對(duì)同意能力的要求低于大陸法系中的行為能力，若未成年人的決定有害于自身，那么它的決定是無效的，

4、同樣若父母的決定沒有為了未成年人的最大利益著想，那么父母的決定也是無效的。另一要件是真實(shí)性，出于脅迫下的同意不能作為抗辯事由，誠然身體上的威脅會(huì)使同意無效，但是法院并不情愿將輕微的壓力視作此類，至于同意的界限，英美法院普遍認(rèn)為生命是不可放棄的，對(duì)于身體的傷害不可侵犯到人格尊嚴(yán)，且不可違反實(shí)體法的規(guī)定。第三部分同意在醫(yī)療和體育具體領(lǐng)域中的適用。醫(yī)療行為中的知情同意是指與替代方案及不治療相比，病人充分地知曉治療方案的利弊后作出的同意，美國超

5、過半數(shù)的州力圖明確說明知情同意的法律要求，為了保護(hù)從醫(yī)人員的利益。重點(diǎn)介紹了精神病人、老年人和未成年人三類人群，其代理人可代為作出同意，但決定必須出于被代理人的最大利益，否則法院將會(huì)否決。在體育運(yùn)動(dòng)中，運(yùn)用這一抗辯事由，被告必須證明原告清楚地知曉其風(fēng)險(xiǎn)性且自愿承受，此同意有效地解除了被告對(duì)原告施加的行為的標(biāo)準(zhǔn)，雙方之間不再存在法律關(guān)系，同意的內(nèi)容包括運(yùn)動(dòng)中固有的危險(xiǎn)，即是指運(yùn)動(dòng)中會(huì)遇到合理的、可接受的及不可預(yù)防的危險(xiǎn)。第四部分是對(duì)中國侵

6、權(quán)法的啟示，包括對(duì)同意能力、同意的意思表示、同意的界限的啟示及立法建議。對(duì)于同意的法律性質(zhì)，應(yīng)采用準(zhǔn)法律行為說，因此同意能力可適當(dāng)?shù)販?zhǔn)用行為能力的規(guī)定，英美國家存在的“the Gillick-competent”案例，對(duì)于中國對(duì)同意能力的理解有寶貴的啟示作用。行為人作出的同意必須是真實(shí)的，欺詐與脅迫下的同意是無效的，認(rèn)定脅迫的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于迫切性及選擇的唯一性，而對(duì)身體的傷害不可侵犯其人格尊嚴(yán)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于傷害的不可修復(fù)性。最后立法建議