淺談刑法形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭

1、<p>　　淺談刑法形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭</p><p>　　[摘要]在我國刑法界中，有關刑法解釋論的立場問題一直是刑法學界所談論的熱點。目前，我國的刑法界大致出現(xiàn)了形式解釋論與實質(zhì)解釋論兩家爭鳴的態(tài)勢。文章認為，兩家學派間的爭論不僅關乎到刑法解釋方法理論，與刑法的主體價值觀有關，甚至可上升至刑法觀的理論層面，最終導致實質(zhì)刑法與形式刑法間的對立。要想理性地看待刑法形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，就必須

2、跳離出單一的刑法解釋論的桎梏，而應從二者間的對立中尋找形式解釋論與實質(zhì)解釋論真正分歧所在。 </p><p>　　[關鍵詞]刑法；形式解釋論；實質(zhì)解釋論；爭論 </p><p>　　事實上，刑法中任何法律條文的設置都是本質(zhì)內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，而本質(zhì)與形式并非絕對對立反而可以辯證統(tǒng)一。刑法是制定于過去，但適應于當下，且能對未來進行規(guī)制的行為規(guī)范，該特點決定其具有穩(wěn)定性，充分體現(xiàn)了刑法的安全價值

3、。然而社會是變化發(fā)展的，自然要求刑法也應隨之發(fā)展并具有一定的靈活性，而排斥發(fā)展性與靈活性的刑法是僵化的，也必將失去其生命力。因法律規(guī)范本身就包含一定的穩(wěn)定性，因此為了永葆刑法的靈活性與生命力，同樣需要適當引入人的價值因素。因而就目前所出現(xiàn)的形式解釋論與實質(zhì)解釋論間的分野也并非絕對的。刑法解釋其實就是思維的形式邏輯過程，但必須遵守一般法律的邏輯思維，而刑法對于刑法解釋論的運用則是對案件情節(jié)與生活現(xiàn)象的判斷過程。以上兩種解釋論，從解釋結(jié)論與

4、定罪思路分析均不存在本質(zhì)上的區(qū)別。 </p><p>　　一、形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的產(chǎn)生 </p><p>　　刑法一經(jīng)頒布就具有一定的穩(wěn)定性與凝固性，而社會是一個不斷變化與發(fā)展的過程所以固定的刑法條例與運動變化的社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)差異也是必然的。 </p><p>　?。ㄒ唬┬谭▽嵸|(zhì)解釋論的產(chǎn)生 </p><p>　　自張明楷于《論罪論

5、原理》一書中提出了“刑法實質(zhì)解釋”的說法之后，繼而在其《刑法基本立場》一書中提出了“刑法實質(zhì)解釋論”一說，且對實質(zhì)解釋論進行了系統(tǒng)地闡述。使形式解釋論得到了豐富及提升了該理論的高度。在實質(zhì)解釋論被張明楷教授提出并闡明后，一批法學學者給予了其支持和響應，繼而出現(xiàn)了大批論文與專著。其中最為突出的為劉艷紅教授與蘇彩霞教授。劉艷紅在書中明確提出了我國刑法解釋論正邁向動態(tài)的過程。蘇彩霞在其《實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》一書中以刑法實質(zhì)解釋論在我

6、國的產(chǎn)生為切入點，指明刑法的實質(zhì)解釋論是對形式解釋論的摒棄，它與刑法規(guī)范的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)一致，符合我國刑法目標，罪刑法定原則形式與實質(zhì)側(cè)面兼具的要求，適應于我國犯罪構(gòu)成構(gòu)成體系，具有顯著地優(yōu)越性與合理性。以上這些著作均是對實質(zhì)解釋論的提升與夯實，具有一定的學術(shù)價值。 </p><p>　　（二）刑法形式解釋論的產(chǎn)生 </p><p>　　形式解釋論的確立要略晚于實質(zhì)解釋論?！靶问浇忉尅弊钤缬扇?/p>

7、齊林教授所提出。梁根林教授又相繼提出了“形式解釋論”，將形式解釋提升至論點的高度。隨后，陳興良教授又對形式解釋論做了系統(tǒng)的研究。形式解釋理論由此得以清晰地展現(xiàn)。也有學者指出“我國在刑法解釋上存在著形式解釋論與實質(zhì)解釋論的派別。形式解釋論主張忠于罪狀，實質(zhì)解釋論主張基于犯罪本質(zhì)來解釋刑法的構(gòu)成要件。對于某些在犯罪實質(zhì)上理應處以刑罰但又缺乏形式規(guī)定的犯罪行為，實質(zhì)解釋論認為可在不違背民主的前提下對刑法作出延伸解釋。”上述論點明確的道出了兩種

8、解釋論的差別。在鄧子濱教授《中國實質(zhì)刑法觀批判》一書出版后，以陳興良為代表的形式解釋論與以張明楷為代表的實質(zhì)解釋論間的對立得以呈現(xiàn)。 </p><p>　　從表象上看，形式解釋論與實質(zhì)解釋論就刑法解釋提出各自的觀點、彼此所持的立場各異，在一定程度上促進了刑法理論的豐富性，這也是其爭論的積極影響。但若經(jīng)仔細研究與解讀就會發(fā)現(xiàn)，無論是形式解釋論，還是實質(zhì)解釋論均對罪刑法定原則這塊刑法的基石的問題上表現(xiàn)出謹慎的態(tài)度。且

9、二者都強調(diào)爭論的根本目的都是為了促進我國刑事法治建設得到進一步的完善。二者間最大的差別只是觀察問題的角度不同及立場的不同。 </p><p>　　二、形式解釋論與實質(zhì)解釋論的真正分歧 </p><p>　　（一）形式解釋論與實質(zhì)解釋論對罪刑法定原則的理解分歧 </p><p>　　我國修改后的《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有

10、明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，罪刑法定原則由此被正式確立。張明楷教授曾指出：“罪刑法定原則是刑法的生命。它既是立法機關制定刑法、司法機關適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則”。 </p><p>　　形式解釋論學派認為，實質(zhì)解釋論違反了罪刑法定原則，破壞了罪刑法定原則的內(nèi)在精髓。而實質(zhì)解釋論學派則認為，實質(zhì)解釋論之所以受到批判的原因是實質(zhì)解釋論有可能違背罪刑法定原則。事實上，無論是形式解釋

11、解讀還是實質(zhì)解釋解讀均是基于文本，否則只能是空談。實質(zhì)解釋論其實也是貫徹罪刑法定原則的，只不過實質(zhì)解釋論學派的罪刑法定原則兼具形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面。刑法在使用時，不但能實現(xiàn)形式主義，還可實現(xiàn)實質(zhì)主義。 </p><p>　　上述談論中涉及到罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的兩個概念。以上兩個概念在日本刑法學中也較為流行：罪刑法定原則具有刑法禁止類推、不溯及過往、禁止絕對不定期刑原則、排除習慣法、明確性原則、內(nèi)容適當

12、原則的派生原則。其中除了刑法明確性與刑法內(nèi)容適當原則為實質(zhì)側(cè)面外，其余均為形式側(cè)面。罪刑法定原則的形式側(cè)面主要限制司法權(quán)，實質(zhì)側(cè)面限制立法權(quán)，實質(zhì)解釋論與形式解釋論的論點在于實質(zhì)解釋論是否堅持罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面而貶低形式側(cè)面，而形式解釋論則是堅持形式側(cè)面而忽略實質(zhì)側(cè)面。 </p><p>　　鄧子濱認為實質(zhì)解釋論者對實質(zhì)側(cè)面給予過分推崇，而貶低了其形式側(cè)面。實質(zhì)解釋論者則認為實質(zhì)解釋論只是基于對形式側(cè)面肯定的

13、前提下，亦推行實質(zhì)側(cè)面，而無刻意貶低形式側(cè)面之說。張明楷教授提出，對形式解釋論及實質(zhì)解釋論兩家學派而言，對罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面給予同樣的肯定是沒有錯誤的，反而對權(quán)力的限制將更為全面。實質(zhì)解釋論學派認為形式解釋論學派過于注重形式側(cè)面，實為惡法亦法。陳興良教授指出，罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面各具有不同的功能，也具有不同的價值，因此不存在價值高低之分，兩者間的沖突純屬主觀臆造。 　?。ǘ┬问浇忉屨撆c實質(zhì)解釋論就刑罰處罰范

14、圍理解的分歧 </p><p>　　決定刑罰處罰范圍的因素是多方面的，包含社會因素、刑事政策、刑法基本原則、刑事理念等。譬如“嚴打”活動期間有可能會擴大刑法處罰的范圍。實質(zhì)解釋論與形式解釋論學派間也針對質(zhì)疑問題展開過討論。二者間爭論的焦點為，究竟是何種解釋擴大了刑罰的處罰的范圍。 </p><p>　　實質(zhì)解釋論學派認為，形式解釋論僅是對犯罪行為作了形式的理解與解釋，缺乏實質(zhì)判斷，形式解釋

15、造成要在犯罪構(gòu)成要件外找尋定罪標準，違反了罪刑法定原則的核心思想；且形式解釋在諸多情況下極易擴大處罰的范圍，因此，實質(zhì)解釋論學派認為是形式解釋論擴大了刑法處罰范圍，并闡明實質(zhì)解釋論的根本目的是僅將有明確條文為依據(jù)，應該科處刑罰的行為定為犯罪行為，事實上，實質(zhì)解釋論是一種具有限制性的解釋。但是，形式解釋論學派的結(jié)論卻與之截然不同，他們認為實質(zhì)解釋論派把事實上應該科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為定位入罪標準，將刑法處罰的范圍進行了擴大，這是不

16、合理的。以上兩家學派各執(zhí)一詞，孰是孰非，我們可通過以下兩個個案進行分析得知。 </p><p>　　1.張明楷教授在其《刑法學》（第3版）一書中針對我國《刑法》第二百六十三條規(guī)定做出了解釋，其中對于現(xiàn)行刑法在搶劫罪中明確規(guī)定冒充軍警人員搶劫為加重處罰案件。司法體系對此也未有明確規(guī)定，理論界也存有較大的分歧，主要圍繞“冒充”二字的解釋進行探討，少數(shù)人認為需要擴大解釋。一般而言，“冒充“即為假冒，是指不具備現(xiàn)役軍人、

17、公安機關、武裝警察、司法警察等身份卻故意假冒以上身份實施搶劫，應給予加重處罰。而張明楷教授認為，此處的冒充應解釋為假冒或者充當，若有軍警人員自身進行搶劫的也應判定為冒充軍警人員搶劫，實現(xiàn)了罪行適應的目的。 </p><p>　　2.對于“傷害”的理解。形式解釋論學派認為，傷害不應僅包含使人體外形發(fā)生變更或損害的行為，還應包含對人體各項生理機能的破壞；而實質(zhì)解釋論學派卻認為只有對人體的各項生理機能造成損傷的行為才能

18、稱為傷害。 </p><p>　　通過對以上兩個案例的對比得出，僅以某個案件就判斷何種解釋論擴大了刑法處罰的范圍是不公正的，兩家學派間的解釋都有擴大刑法處罰范圍的可能。而且對于絕大多數(shù)案件中，實質(zhì)解釋論與形式解釋論會得出基本相同的結(jié)論。二者間之所以出現(xiàn)分歧是因為各自所持的立場與理論不同罷了，究其本質(zhì)也僅是學術(shù)姿態(tài)上的區(qū)別。 </p><p>　　三、形式解釋論與實質(zhì)解釋論的內(nèi)在聯(lián)系與發(fā)展現(xiàn)

19、狀 </p><p>　　從以上的論述中可以看出，形式解釋論與實質(zhì)解釋論并不是絕對對立的姿態(tài)。造成二者間的分歧的原因是各自所持的解釋立場與方法的區(qū)別。事實上，實質(zhì)主義的刑法觀與形式主義的刑法觀是辯證統(tǒng)一的關系，二者在諸多方面的解釋與主張呈現(xiàn)共性的特點，差異可見于各自的側(cè)重點不同。 </p><p>　　相比形式解釋論而言，實質(zhì)解釋論更注重社會生活與發(fā)展的實際，適應于決策者的治理需求，具備大

20、眾所認同的價值觀。實質(zhì)解釋的刑法觀較易為大眾接受而收獲巨大的反應。目前，實質(zhì)解釋論在我國類屬于“多數(shù)派”，形式解釋派因更注重形式而變成了“少數(shù)派”，存在范圍較小，處于相對弱勢的地位。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>　　可以說，形式解釋論與實質(zhì)解釋二者之爭引發(fā)了整個刑法法學界的思考，可促進刑法的發(fā)展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其實，

21、沒有學派之爭的法學界才是可怕的。這種現(xiàn)象有效地防止了對單一理想的迷信以及一邊倒的趨勢，不同學術(shù)派之間的爭論其實是無數(shù)法學界人士智慧的產(chǎn)物，我們應以理性的態(tài)度看待。雖有一種理論是完美無缺的，只有通過不同學術(shù)間的探討與交流，才能不斷進行自我反思與完善。所以，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭具有明顯的積極意義。目前，實質(zhì)解釋論群體在我國具有較強的影響力，但是也要正視自身的弊端，即對人權(quán)的傷害。魏東認為可將實質(zhì)主義的刑法觀分為單面實質(zhì)主義刑法觀與雙面

22、實質(zhì)主義刑法觀，抑或稱為半開放實質(zhì)主義刑法觀與全開放實質(zhì)主義刑法觀。雙面實質(zhì)主義刑法觀面臨著一定的人權(quán)風險因素，該刑法觀忽略了對于人權(quán)的保障，且實質(zhì)主義刑法觀較易對罪刑法定原則造成破壞，未對司法權(quán)進行限制，極易導致罪刑擅斷的風險。筆者認為，我國的實質(zhì)刑法解釋論應保持保守的姿態(tài)，實質(zhì)解釋論具有強大的生命力，也具有一定的破壞力，這種破壞力就是人權(quán)保障風險。因此對于我國刑法學界的刑法實質(zhì)解釋論應給予適當區(qū)分，取精華去糟粕，這是學術(shù)使命與刑法實

23、踐的</p><p><b>　　[參考文獻] </b></p><p>　　[1]周詳.規(guī)則功利主義違法觀之提倡――刑法學派之爭視角的展開[J].清華法學.2013（01）. </p><p>　　[2]高仕銀.形式與實質(zhì)：刑法解釋論的進路考察及選擇[J].當代法學.2011（06）. </p><p>　　[3]劉志

24、剛；邱威.形式解釋論與實質(zhì)解釋論之辨析[J].河南省政法管理干部學院學報.2011（03）. </p><p>　　[4]葉良芳.罪刑法定的司法實現(xiàn)――以刑法解釋的正當性為中心[J].刑法論叢.2012（04）. </p><p>　　[5]陸璐.解讀實質(zhì)解釋論與形式解釋論之對立[J].佳木斯教育學院學報.2013（05）. </p><p>　　[作者簡介]邵云拓