正 當 防 衛(wèi)規(guī)則、學(xué)說及對象界定

1、正當防衛(wèi)：規(guī)則、學(xué)說及對象界定衛(wèi)：規(guī)則、學(xué)說及對象界定防衛(wèi)基于人的自然本能，因此是項自然權(quán)利。在無法的時代，只要侵害實際存在，就可進行防衛(wèi)，不論侵害針對的是自己、族親還是親族，也不論防衛(wèi)達到何種程度以及防衛(wèi)是否在侵害發(fā)生時實施。所以，原始的防衛(wèi)與原始的報復(fù)相含混。進入文明的社會，防衛(wèi)不再必然正當。社會的制度選擇性地設(shè)置了防衛(wèi)正當化的充要條件。由此開始，防衛(wèi)是項自然權(quán)利這一立足點已不足以支撐住制度的大廈，繼而滲入了社會秩序或法秩序保護的理

2、由。由于保護社會秩序在根本上是國家的義務(wù)或者責(zé)任，因此，對違反法秩序保護的行為進行懲戒亦是國家的特權(quán)，私人不可擁有。當然，防衛(wèi)不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們?nèi)钥梢詫Σ环ㄇ趾M行適當?shù)谋匾佬l(wèi)，即正當防衛(wèi)。在這個意義上，法律允許正當防衛(wèi)，是對自然權(quán)利的有限復(fù)歸，更是法的規(guī)范性體現(xiàn)。由此，一個具有理論和現(xiàn)實意義的問題擺在了我們面前：正當防衛(wèi)的對象是不法侵害人還是不法侵害行為呢或者說，我們的行為防衛(wèi)的是什么規(guī)則與學(xué)說：正當

3、防衛(wèi)的定義及構(gòu)成近代文明起源于西方是不可辯駁的事實。文藝復(fù)興、啟蒙運動以及自然科學(xué)的興起標志著與以前一切社會文明不同的文明形態(tài)的出現(xiàn)，也醞釀著產(chǎn)生與其自身不同的文明形態(tài)的條件。西方社會無論是靠正規(guī)的或非正規(guī)的、人道的或不人道的手段，還是靠文明的或野蠻的、溫和的或血腥的手段在全世界踐行他們所謂的文明，作為現(xiàn)代文明搖籃的地位不可否認。在現(xiàn)代社會中，無論是經(jīng)濟的、政治的還是文化的都留著那時的痕跡。論及作為現(xiàn)代刑事法律的一項重要規(guī)則的正當防衛(wèi)，

4、就不可不重視西方社會對它的關(guān)注。當然，作為制度中的規(guī)則，它本身又是根基于現(xiàn)有經(jīng)濟狀況的文化形態(tài)在政治領(lǐng)域內(nèi)的法治實踐，因此，就必須注意我們所處的語境現(xiàn)代中國實況。1、西方國家的規(guī)則和學(xué)說。西方社會的法律按照其產(chǎn)生的歷史淵源和法律實踐的習(xí)慣分為民法法系和普通法系。民法法系的顯著特點在于規(guī)則的文本性綜合即成文法，而普通法系的顯著特點則是實踐的法即判例法。他們之間相適應(yīng)就是平衡利益的問題?？梢?，意大利刑法理論界對防衛(wèi)反應(yīng)的解說實質(zhì)上是對已經(jīng)在

5、進行的防衛(wèi)行為的限定。1789年的法國大革命摧毀了一切舊的、封建的、腐朽的東西，引來了資本主義經(jīng)濟發(fā)展和制度創(chuàng)新的春天。在1791年的《刑法典》第六條規(guī)定：當殺人系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情形所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。而拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近現(xiàn)代資本主義的發(fā)展。1810年《刑法典》第328條對正當防衛(wèi)作了如下規(guī)定：以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，在現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人、傷

6、害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪。法國現(xiàn)行刑法在繼承的基礎(chǔ)上發(fā)展了正當防衛(wèi)規(guī)則，該法第122—5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，出于保護自己或他人之正當防衛(wèi)的必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責(zé)任。但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴重程度之間不相適應(yīng)之情況除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法國刑法理論界認為“正當防衛(wèi)的條件，一方面涉及不法加害行為，另一方面，涉及防衛(wèi)行為?！标P(guān)于侵害行為的性質(zhì)應(yīng)該是“不法”，它指沒有法律依據(jù)的，或者是法律所不允許的

7、行為。并且鑒于客觀的考慮，此等行為亦會造成對我或他人的不利(絕對指向)，因此侵害行為是應(yīng)被否定的。關(guān)于不法侵害行為的特征，法條中有這樣的表述“不法侵害之當時”，顯然這里的“不法侵害之當時”與意大利刑法中規(guī)定的“不法侵害的現(xiàn)實危險”有異曲同工之妙，都是不法侵害行為的現(xiàn)實性條件，指防衛(wèi)人或第三人面臨著現(xiàn)實的逼近的危害威脅。它否定的是假想的和不適時的防衛(wèi)。關(guān)于防衛(wèi)行為，如果要使防衛(wèi)合法就必須符合“必要性和限度”這兩個條件。法條中有這些詞表明這

8、兩個要求：“必要”、“所迫”、“不相適應(yīng)之情況除外”(反過來講就是應(yīng)當相適應(yīng))。防衛(wèi)的必要性是就防衛(wèi)行為的實施的手段而言的，它嚴格限定在唯一的范圍內(nèi)，即防衛(wèi)行為是對付加害行為的唯一手段時，防衛(wèi)才是必要的。而有限度的防衛(wèi)則是就對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應(yīng)當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。很明顯，與意大利刑法中的正當防衛(wèi)相比較，它們雖然在文字的表述上有很大的差別，但是關(guān)鍵詞沒變，因此在本