土地一級開發(fā)法律實務初探

1、土地一級開發(fā)法律實務初探土地一級開發(fā)法律實務初探浙江星韜律師事務所朱洪鶴律師俞兆洪律師摘要：土地一級開發(fā)是我國市場經濟深層次發(fā)展的產物，是我國建筑房地產市場化的源頭保障，是我國市場經濟發(fā)展基礎部分。本文從法律實務的角度，就我國現行土地一級開發(fā)的法學理念及實務操作做出相應的論述，并進行實務操作性的探索，以期推進該類社會關系的法律規(guī)制。關鍵詞：土地一級開發(fā)企業(yè)主導型政府主導型融資優(yōu)惠政策風險一、土地一級開發(fā)概述（一）土地一級開發(fā)概念土地一級

2、開發(fā)學理概念說法不一，爭議頗多；《北京市土地一級開發(fā)管理暫行辦法》(京國土房管出字[2002]1100號)第一次從立法的角度對土地一級開發(fā)的涵義做了較為詳盡權威的界定。第三條：“本辦法所稱土地一級開發(fā)，是指政府委托市土地整理儲備中心(以下簡稱市土地儲備中心)及分中心，按照土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃及控制性詳細規(guī)劃和年度土地一級開發(fā)計劃，對確定的存量國有土地、擬征用和農轉用土地，統一組織進行征地、農轉用、拆遷和市政道路等基礎設施建設的

3、行為?！蓖恋匾患夐_發(fā)，應是法律關系主體按照土地利用總體規(guī)劃、城市建設規(guī)劃及環(huán)境保護等強制性規(guī)定的基礎上，就一定量的土地進行征用、拆遷補償、規(guī)劃設計、市政基礎設施、公共配套設施和環(huán)境景觀建設等活動的總和。（二）立法狀況我國首次提到土地一級開發(fā)的正式文件是2000年12月北京市《中關村科技園區(qū)條例》，但該條例并未對土地一級開發(fā)的涵義做出明確的界定。目前，有關土地一級開發(fā)領域相關法律關系，我國還沒有一部統一的法律對其做出相應的規(guī)制。只有北京市

4、等少數地方政府對該類法律關系以立法的方式予以調整，而其他地區(qū)對此并沒有以立法的形式而是以地方政策或操作慣例的方式操作執(zhí)行。法律關系主體在實施該類法律行為時，就存在無法可依的現狀，只能靠政府制定的具有極大不確定性的行政規(guī)范性文件，只能依賴于政府的誠信及自律。基于以上現實，加之作為市場經濟主體的公司的尋求利益最大化及政府權力無限擴張的本性，政府權力的尋租及市場主體不正當競爭的出現就成為必然。（1）該幅土地土質結構、地段及其他現實投資利益分析

5、論證；（2）該幅土地開發(fā)的市場預測可期待價值。（二）土地一級開發(fā)項目可行性分析1、對當地經濟產生較大影響不僅因為該項目規(guī)模大，還因為土地一級開發(fā)作為房地產產業(yè)的最上游，對該地區(qū)各種資源的運用發(fā)揮著至關重要的作用，對該地區(qū)的宏觀經濟的發(fā)展，土地一級開發(fā)很大程度上決定了城市化的進程、效率和質量，故一級土地開發(fā)商項目成功將為其帶來豐厚的回報。2、產生較大后期利益土地一級開發(fā)項目不僅產生該期相應的利益；而且土地市場的日趨完善及土地政策進一步緊縮

6、后，拿地壓力越來越大，土地一級開發(fā)商可依靠一級開發(fā)的優(yōu)勢獲得二級開發(fā)權。3、該土地一級開發(fā)項目彈性較大按我國現行法律法規(guī)對土地征用的規(guī)定，土地一級開發(fā)的主體應是當地政府，各地也出臺了一些相關政策，但究竟誰可以成為操作主體、開發(fā)成本如何界定、利潤如何分配，基本上依然無法可依。土地一級開發(fā)商可與當地政府通過協議約定的方式，實現投資利益與投資目的。（三）土地一級開發(fā)項目法律風險論證1、政策變化風險與法律相比較，政策具有綱領性、不確定性的特點。

7、或許由于一任領導的更迭，或許由于上級出臺與該政策相沖突的文件，或許由于利益的驅使導致政府不誠信等，都會導致作為土地一級開發(fā)合同依據的政策的變化，或者導致土地一級開發(fā)合同項下某些利益的喪失。由此，土地一級開發(fā)合同開發(fā)商的利益就得不到相應的保障。2、與相關法律法規(guī)或政策相沖突的風險目前土地一級開發(fā)并沒有統一的規(guī)范，各地一級開發(fā)協議不盡一致，土地出讓收益分成成為一級開發(fā)較為重要的利潤來源，而現實中往往企業(yè)分成比例約定過高，與相關法律法規(guī)或政策

8、相沖突，導致該部分合同利益得不到實現。3、征地與拆遷困難的風險土地一級開發(fā)往往會涉及到征地與拆遷安置等相關事項，征地特別是農用地的征用涉及到政府的審批，而拆遷安置又是土地一級開發(fā)較大且不可預知的風險。征地最終能否得到政府的審批，拆遷安置是否能順利實施，尤其是“釘子戶”的多少，將是土地一級開發(fā)合同履行的又一大風險。4、土地一級開發(fā)融資難風險與土地二級開發(fā)相比較，土地一級開發(fā)存在難以融資的風險。在土地二級開發(fā)中，房地產開發(fā)商可以土地設定抵押