商法學范建北大高教第三版完整筆記

1、商法商法第一章、第一章、商法概述商法概述【一】商法概念、特征、基本原則【一】商法概念、特征、基本原則一、商法概念商法概念：商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。二、二、廣義、狹義廣義、狹義狹義：商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等廣義：商法包括全部商事法律部門，不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內容，而且包括全部商事經濟活動密切相關的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險、運

2、輸、代理、信托、消費者保護、工商權利保護等法律三、三、特征特征（1）商法調整行為的營利性特征。指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性，是主要特性（2）商法調整對象的特定性?；蛘邇H適用與履行了商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為（3）商法規(guī)范較強的技術性和易變性。是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式，行為環(huán)節(jié)，行為規(guī)則都做了具體、詳實的規(guī)定，具有可操作性和技術性，與民法中偏重于理性規(guī)范的特點不一（4）商法的公法性

3、。商法作為調整上市交易主體關系的法律作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。同時包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而敢于上市交易活動的規(guī)范，如商事登記，商號等（5）商法的國際性。起源于商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動六、原則六、原則（1）商主體法定原則A商主體類型法定：可以進行經營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定，非經法律設定者不得享有商主體資格，當事人不得創(chuàng)設法定類型之外的商事組織形式B商主體內容法定，

4、指可以進行經營活動的商主體的財產關系和組織關系由法律予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設非規(guī)范性的財產關系和組織關系。導致結果a合法存在的商主體必須在內容上符合法律對其所作的特定要求。B對商主體內容的不同法律要求，構成了不同商主體彼此間的根本性差異，形成了不同類型商主體自身的特點C商主體公式法定，指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉，未經法定公示者，不得用以對抗善意第三人。其原則構成了商事登記制度，商事交易合法性中的主

5、體要件制度（2）公平交易原則。含義：商主體應本著公平的觀念從事商行為，正當行使權利和履行義務，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益體現(xiàn)：a商事交易主體的地位平等B誠實信用，商事交易主體在從事商行為時應該將誠實，守信用，以善意的方式互為交易、履行義務，不得規(guī)避法律和合同的約定，以維護交易之公平（3）交易簡便、迅速原則。商事交易目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經濟效益，而資金與商品的流轉頻率與其所獲得的校醫(yī)成正比，因此，商品流轉規(guī)律客觀

6、上要求法律應充分保證商品交易之簡便、迅捷。體現(xiàn)：a交易簡便，商行為一般采取要式行為和文義行為，并通過強行法和推定法對其內容預先予以確定。B短期時效，各類上市請求權普遍采取不同于民法上時效期間的短期時效，如票據(jù)請求權。目的在于促使當事人迅速行使權益，保證交易迅捷C定型化交易規(guī)則。權利證券化，和權利義務格式化是商法重要特點。如廣泛采用票據(jù)提單等通過要式文件文義文件，使法律行為標準化、定型化從而簡化了權利轉化和權利認定的程序（4）鼓勵交易原則

7、。目的在于通過最大化優(yōu)化和利用資源、最大可能地促成社會經濟的交往體現(xiàn)：a通過確立商法的其他基本原則如短期時效等促進交易B最大可能維護交易的有效性，如合同法中的可撤銷制度C對于有過錯或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補救機會如破產重整制度等（5）交易明確、安全原則。包括：a在商事交易活動中，交易各方富有義務從分提示交易內容，并交交易活動進展和變更情況及時通知對方，以使相對人或第三人完全及時地知曉交易實情B禁止欺詐和不正當競爭行為

8、C通過對商事交易條件采取強制主義公示主義外觀主義等法律規(guī)制，通過法律的積極干預確保交易安全【二】商法調整對象【二】商法調整對象一、商法調整對象一、商法調整對象1概念：指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生總用的范圍，我國：商事法律關系無論強調商主體還是商行為，最終都以商主體實施了商行為而形成的商事法律關系作為商法調整的對象二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經濟法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。對這些問題的不同認

9、識，不僅直接影響到對商法學科性質、地位的認識，對商法學科的發(fā)展和市場經濟的法治建設無疑也具有重要影響。（2）第二次世界大戰(zhàn)結束前，商法獨立性問題主要表現(xiàn)在商法與民法關系上。商法從民法中劃分出來構成一個獨立而完整的體系，成為法學的一個部門，是19世界法學發(fā)展的一大成就，是人們對經濟活動，尤其是對經營活動規(guī)律特點在理性基礎上有勒更深刻的認識的結果，是法律技術和立法完善的標志。從曾經的民商合一我們可以發(fā)現(xiàn)：1）竭力推行民商合一的國家或者是地域

10、小，人口少晉級關系不十分復雜、法律比較單一的國家如荷蘭、瑞士等，或者使資本主義經濟關系處于不發(fā)達狀態(tài)、市場經濟矛盾表現(xiàn)不充分貨架，如20世紀230年代的中國蒙古等。2）及時在民商合一的國家中，民法和商法也僅僅是形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典中，這種簡單的合并不能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身協(xié)調增添難度，衍生立法技術和法律適用問題。3）民商合一僅消除了形式意義上的商法典，在法律理論論和法律體系上不能消除商法作為一個獨立

11、的法律部門的存在，未能否定商法在理論上的整體性，導致勒商法理論和商事立法的沖突與矛盾。因此，無論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個實體的法律部門，與民法的基本原則、調整對象和方法、社會功用與價值等方因此，無論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個實體的法律部門，與民法的基本原則、調整對象和方法、社會功用與價值等方面存在不可替代的巨大差異。承認商法獨立性并非否認其與民法的共性。民法是面存在不可替代的巨大差異。承認商法獨立性并非否認其與

12、民法的共性。民法是普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特別法結構上的關系別法結構上的關系（3）商法與經濟法關系。商法以保護個人經濟活動的絕對自由和權利為準則，以營利目的為基本精神。經濟法學家則認為，退經自由政治的經濟政策，過于篤信市場調節(jié)的力量，是造成兩級分化，造成社會矛盾的重要原因，鑒于商法在新時期經濟活動中的局限性和弱點提出要用經濟法來取代商法。二戰(zhàn)后，經濟法學家希望在整個國家經濟運

13、行中，加強公法的調節(jié)手段，以抑制私法領域中個人經濟自由權力無限膨脹所衍生的弊端。商法經濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應保護經濟主體的平等、自由為第一前提還是應以國家對經濟的商法經濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應保護經濟主體的平等、自由為第一前提還是應以國家對經濟的控制為首要任務，即社會整體利益的實現(xiàn)是應建立在市場經濟秩序上，還是應建立在計劃經濟基礎之上。以市場結構為基礎的社會，控制為首要任務，即社

14、會整體利益的實現(xiàn)是應建立在市場經濟秩序上，還是應建立在計劃經濟基礎之上。以市場結構為基礎的社會，商法獨具有立存在的價值。商法獨具有立存在的價值。（4）當前中國使商法從形式到內容上真正獨立起來有兩層次工作：1）商法部門和商法學的建立，重點在于構建商法體系，尋求商法理論起點，不同商法法律法規(guī)的內在聯(lián)系，為商法部門的建立提供理論基礎。2）中國《商法典》的制定二、商法與民法關系二、商法與民法關系：1）民法與商法是調整民商事行為的法律，在法律部門

15、相互關系上，民法是普通話或基本法，商法是特別法。民法是抽象化的法律變現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如，民事所有權制度是上市交易財產的一般規(guī)定，商事物權制度是商事交易財產的特別規(guī)定。民事主體制度是商主體的一般規(guī)定，商主體制度是民事主體制度的特別規(guī)定，公司權力能力和行為能力，公司的經營范圍等不同于一般民事主體，涉及商主體的特別規(guī)定2）民法與商法都屬于私法范疇，在調整平等主體之間關系方面的法律規(guī)范具有共同性。但是民法是純私法，調整平權關系；商法

16、是私法為主體兼具公法性內容，調整平權與不平權兼有關系，如商事登記、商事賬簿等。因此，民法是私法規(guī)范體系，商法是以私法規(guī)范為主體私法規(guī)范與公法規(guī)范相結合法律規(guī)范體系3）民法作為基本法或普通法，調整范圍廣泛，適合各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經營活動的部門，或僅適用于民事行為中與營利相關的部門，即商人從事的商行為。民法內容部全部在商法中，商法內容很大部門民法并未涉及三、商法與經濟法三、商法與經濟法

17、關系：廣義上：經濟法是調整社會全部經濟關系的法律規(guī)范總成，經濟法即調整范圍：經濟組織關系，又調整經濟交易關系；即調整平等主體之間的橫向民事關系，又調整不平等主體之間縱向服從性行政關系；調整國內經濟關系，涉外經濟關系；調整宏觀經濟關系，微觀經濟關系按此，商法是經濟法的一個部分，被經濟法所兼容。按此，商法是經濟法的一個部分，被經濟法所兼容。2）狹義上：經濟法是以反不正當競爭法，反壟斷法，國家宏觀調控法，國家參與法為中心，體現(xiàn)國家權力與經濟交