系統(tǒng)論視角下的風(fēng)險與法律互動.pdf

1、風(fēng)險的存在需要由法律應(yīng)對,而應(yīng)對風(fēng)險的法律又會產(chǎn)生風(fēng)險,此即持續(xù)循環(huán)的風(fēng)險與法律互動。由于法律與風(fēng)險互動不僅取決于風(fēng)險和法律自身,還受制于作為其背景的其他多元因素,故這種互動必然為系統(tǒng)論視角所觀照。如此系統(tǒng)論視角下的風(fēng)險與法律互動,既是法律發(fā)展的過程和規(guī)律,也是觀察和分析法律的一種模式或路徑。尤其是在已進(jìn)入風(fēng)險社會的現(xiàn)代和以危機(jī)對策法著稱的經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域,運用系統(tǒng)論視角下風(fēng)險與法律互動的模式來觀察和分析應(yīng)對重大風(fēng)險的法律問題,對于總結(jié)風(fēng)險管

2、理經(jīng)驗和拓展經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究思路,無疑具有重要意義。
　　 在對風(fēng)險與法律互動關(guān)系的多種理解中,具有很強(qiáng)解釋效力的一種是盧曼的系統(tǒng)論分析模式。依此分析模式,現(xiàn)代社會作為一個復(fù)雜的、功能分化的社會大系統(tǒng),為了達(dá)到降低社會的復(fù)雜性與偶然性的目標(biāo),就需要將法律看成是一種與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、教育系統(tǒng)、科學(xué)系統(tǒng)等相并列的次級功能系統(tǒng)。因此,法律系統(tǒng)的一個基本特征就是自我創(chuàng)生性,即在將其它關(guān)聯(lián)系統(tǒng)作為環(huán)境的前提下,法律系統(tǒng)依據(jù)自身的符碼和程式

3、進(jìn)行運作,利用風(fēng)險意義上的各種激勵因素進(jìn)行結(jié)構(gòu)耦合,從而體現(xiàn)為一個規(guī)范上封閉且認(rèn)知上開放的,利用合法/非法這種二元符碼和綱要或有條件程式(法律文本)來運作的系統(tǒng)。
　　 進(jìn)一步來講,系統(tǒng)論視野中的風(fēng)險與法律互動,主要體現(xiàn)為兩個方面:一方面,法律系統(tǒng)必須面對自身內(nèi)部風(fēng)險引發(fā)的困擾,通過解決法律系統(tǒng)的自身決策所產(chǎn)生的風(fēng)險,不斷完善系統(tǒng)的自主性;另一方面,法律系統(tǒng)必須接受來自周遭環(huán)境中的外部風(fēng)險的挑戰(zhàn),即必須對周遭環(huán)境所旌加給它的風(fēng)險

4、(如政治、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、生態(tài)、教育、技術(shù)等問題)做出回應(yīng)。
　　 在克服內(nèi)部風(fēng)險方面,主要是當(dāng)現(xiàn)代社會的法律系統(tǒng)呈現(xiàn)出以法院為核心的層級分化、以法官裁決為中心的結(jié)構(gòu)時,對司法裁判的風(fēng)險如何借助于司法決定的方法與法院的組織系統(tǒng)進(jìn)行化解的問題。實質(zhì)上,當(dāng)面對法律決策而來的失望情形時,如何生產(chǎn)出正確的法律決定,以維持穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期或法律的功能,則是一個至關(guān)重要的問題。這就要求法律系統(tǒng)具備一些特定的解決方式。如它能夠在某種意義上將風(fēng)險及其

5、原因轉(zhuǎn)變成可以判斷什么是合法和什么是不法的法律規(guī)則。又如法律系統(tǒng)要分化出一些符合法律職權(quán)組織化和職業(yè)化方式的內(nèi)部組織,以減少或者降低司法裁決風(fēng)險。
　　 在克服外部風(fēng)險方面,主要是在法律對風(fēng)險作出回應(yīng)的方式中,法律系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)遵循功能系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系法則,而非傳統(tǒng)意義上的那種單純輸入輸出模型。進(jìn)一步來講,其內(nèi)在含義包括兩層。一層是法律系統(tǒng)必須以其特定方式回應(yīng)其環(huán)境中的風(fēng)險所造成的危害。因此,對法律系統(tǒng)而言,真正重要的問題就不僅

6、是它與其它系統(tǒng)之間的溝通能否持續(xù)地進(jìn)行下去,而且是在這種溝通發(fā)生的同時,法律系統(tǒng)要能夠建構(gòu)起自身的連續(xù)性和創(chuàng)造性。另一層是法律對風(fēng)險的回應(yīng),本質(zhì)上是一個當(dāng)下如何面對未來的問題。因此,從時間維度上來看,它是通過對時間的拘束,達(dá)到對未來的預(yù)期;從社會維度上來看,它觀察的是自我與他者之間的關(guān)系,亦即一個人在當(dāng)下要預(yù)期到他人在不確定的未來是如何行動的。
　　 概括地講,在盧曼對風(fēng)險與法律互動的系統(tǒng)論理解中,法律如何面對風(fēng)險的問題,與其說

7、是去尋求解決風(fēng)險問題的具體策略,不如說是探討法律系統(tǒng)到底是如何觀察和處理“風(fēng)險”這一問題的。
　　 按照這樣一種探討風(fēng)險與法律互動的系統(tǒng)論視角,對與之顯著相關(guān)的、發(fā)生在目前中國的個案,如有關(guān)金融風(fēng)險、食品安全和分配正義的事件和爭議進(jìn)行分析,就可以初步認(rèn)識到如下三個方面。
　　 一是基于風(fēng)險/安全、風(fēng)險/效益和風(fēng)險/文化的不同觀察模式來審視金融風(fēng)險,會帶來法律對策上的自相矛盾,因而在監(jiān)管上很難達(dá)成共識,而系統(tǒng)論的觀察視角則

8、可以避免此缺陷。
　　 二是在對科技發(fā)展引發(fā)的食品風(fēng)險的有關(guān)討論中,大都導(dǎo)致了法律意義上的因果關(guān)系鏈在經(jīng)驗世界中斷裂,“肇事者原則”的作用也受到限制,但通過法律的系統(tǒng)論模式的討論,就仍然可假定風(fēng)險是可控制的客觀對象,進(jìn)而通過運用“預(yù)防原則”、采取風(fēng)險評估等法律措施,來重新分配責(zé)任和分散風(fēng)險。
　　 三是在風(fēng)險所引發(fā)的分配正義方面,具有較強(qiáng)分配功能的中國經(jīng)濟(jì)法,可遵循系統(tǒng)論視角下的“問題取向”進(jìn)路,通過加強(qiáng)政府責(zé)任,將分配

9、正義納入社會分配制度改革目標(biāo),緩解當(dāng)下社會中財富占有越少者而風(fēng)險承受卻越大的事實矛盾。
　　 總之,通過對有關(guān)風(fēng)險與法律互動的中國樣本的系統(tǒng)論分析,可以為中國經(jīng)濟(jì)法研究提供幾點有益啟示:一是在風(fēng)險管理中,既要保持政府的適度干預(yù),又要防范政府權(quán)力無限擴(kuò)張,把政治、經(jīng)濟(jì)與法律維持在各自的系統(tǒng)邊界內(nèi);二是要減少政策對法律的直接干預(yù),尤其要防范法律政策化的傾向;三是風(fēng)險問題是復(fù)雜的、動態(tài)的和多元的,應(yīng)該站在“二階觀察”的開放性層面,進(jìn)行