2002年憲法學研究的回顧與展望new

1、2002年憲法學研究的回顧與展望年憲法學研究的回顧與展望韓大元、王德志2002年憲法學研究的回顧與展望韓大元王德志一、憲法學研究概況今年是現(xiàn)行憲法頒布實施20周年，法學界舉辦了多種形式的研討會以示紀念。今年召開的憲法學學術(shù)會議有：2002年7月廈門大學法學院舉辦了基本權(quán)利保障研討會；2002年9月14日，中國人民大學憲法與行政法治研究中心舉辦了現(xiàn)代憲法解釋研討會，討論的主題有：憲法解釋基本范疇、憲法解釋功能、憲法解釋程序、國外憲法解釋理

2、論研究的新動態(tài)；2002年9月25日，中國社會科學院法學研究所舉行紀念現(xiàn)行憲法頒布20周年學術(shù)研討會；2002年10月15日至18日，中國法學會憲法學研究會于中南財經(jīng)政法大學召開了憲法學年會，討論的主題有：現(xiàn)行憲法頒布實施20周年的主要成就與進展、憲法實施中的基本經(jīng)驗與存在的問題、如何進一步發(fā)揮憲法在依法治國中的作用、中國憲法發(fā)展展望；2002年11月28日至29日，中國法學會于北京舉辦了市場經(jīng)濟與憲政建設(shè)國際研討會。2002年12月2

3、7日至28日，上海交通大學法學院舉辦了十六大以后的憲法和法制發(fā)展研討會。據(jù)不完全統(tǒng)計，2002年發(fā)表的憲法學論文有110余篇。出版和翻譯的憲法學著作有：沈宗靈著：《比較憲法——對八國憲法的比較研究》（北京大學出版社2002年1月第1版）；[日]三浦隆著，李力、白云海譯：《實踐憲法學》（中國人民公安大學出版社2002年7月第1版）；王希著：《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2002年4月第1版；鄧世豹著：《授權(quán)立法的法

4、理思考》，中國公安大學出版社2002年6月第1版；程潔著：《憲政精義：法治下的開放政府》，中國政法大學出版社2002年11月第1版；肖北庚著《憲政法律秩序論》，中國公安大學出版社2002年7月第1版；胡肖華著：《憲法訴訟原論》，法律出版社2002年10月第1版；王光輝主編：《通向憲政之路——憲法監(jiān)督的理論和實踐研究》，法律出版社2002年12月第1版等。二、研究的問題和主要觀點（一）憲法基本理論研究1、憲法理論爭鳴《法學研究》2001年

5、第4期上發(fā)表的了周葉中、周佑勇的《憲法學理論體系的反思與重構(gòu)》一文。童之偉、劉茂林、梁中前對文章中的觀點提出如下商榷：（1）《反思》一文把“憲法的概念”、“基本范疇”這類反映憲法現(xiàn)象的主觀思維形式當作憲法現(xiàn)象看待，混淆了社會現(xiàn)實的矛盾、憲法矛盾和憲法學中的矛盾。憲法現(xiàn)象領(lǐng)域有其基本矛盾，但憲法學的內(nèi)容不能自相矛盾，必須自圓其說，因此，“憲法學基本矛盾”的提法是錯誤的。（2）“從抽象上升到具體”是科學抽象概念的形成和自我運動，形成范疇體系

6、的過程，是思維借以把握和再現(xiàn)現(xiàn)實具體的過程，用到憲法學理論研究中，只能是指從完整的表象出發(fā)形成最抽象概念后，該概念因其內(nèi)部包含的矛盾性而向具體、更具體概念的自我運動，這實際上是憲法的觀念世界內(nèi)部的運動。而《反思》誤將其理解為“人民主權(quán)”具體體現(xiàn)到現(xiàn)實的“憲政制度和憲政機制”之中的實踐活動或現(xiàn)實過程。①有的學者認為，法權(quán)憲法理論以利益財產(chǎn)分析為主要內(nèi)容，論證了權(quán)力在法學理論中應(yīng)有的地位，對權(quán)利、權(quán)力與利益、財產(chǎn)的關(guān)系提出了全新的假說，以此

7、為基礎(chǔ)形成了形式上進行法權(quán)分析，實質(zhì)上做利益財產(chǎn)分析的法學基本范疇架構(gòu)，是一項具有創(chuàng)新意義的科研成果。法權(quán)憲法理論有不完善之處，表現(xiàn)在：法權(quán)一詞原本已經(jīng)用的過濫，現(xiàn)又指稱權(quán)力權(quán)利的統(tǒng)一體，容易給人造成文字符號混亂的印象，不易為人們自然地接受和傳播；對義務(wù)的定位不恰當，把權(quán)力和權(quán)利視為最常見的法現(xiàn)象，而把義務(wù)排斥在外；法權(quán)理論中對權(quán)力的定位存在較嚴重問題，權(quán)力的外延太狹窄，不足以適應(yīng)分析社會生活的需要；僅把權(quán)力界定為一個依憑實在法而定的概

8、念，會導(dǎo)致公法對私法的逐步滲透和取代。①2、憲法解釋研究有的學者指出，在中國的一些憲法性法律實施中，即使發(fā)生糾紛，也不是通過法院裁決的形式得以解決，而是由全國人大常委會的工作機構(gòu)——法制工作委員會就具體案件與事實，提出有針對性的法律意見、建有的學者認為，全國人大常委會自我強化立法權(quán)力，造成基本法律的修改權(quán)失范。2001年2月28日全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉的決定》，2001年

9、4月28日又通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》。（1）對兩部基本法律修改范圍非常廣泛，《民族區(qū)域自治法》原有67個條文，本次修改了29個條文，增加了12個條文，刪除了2他條文。還對序言部分的一、三、五自然段的內(nèi)容進行了修改。《婚姻法》原有37個條文，此次修改了21個，增加了17個，刪除了1個條文。這種修改已經(jīng)很難用“部分補充和修改”來描述，將其定性為“法律的重新制定”更為恰當。（2）修改的內(nèi)容都涉

10、及到原法的基本原則?！睹褡鍏^(qū)域自治法》的修改涉及到七個基本制度的改變，包括財政收支制度和國家補助辦法改革，投資金融支持政策的優(yōu)化，教育文化支持政策的改革、地區(qū)之間對口支持政策的法制化等?！痘橐龇ā返男薷囊采婕捌邆€基本制度的改革，包括重婚的嚴格規(guī)制、家庭暴力的法律控制、無效婚姻和可撤銷婚姻制度的確立、夫妻財產(chǎn)制的改革、離婚制度的變革等。這種情況會造成基本法律民意性的缺失，增加了基本制度變更的隨意性。④2、人大對法院的監(jiān)督制度研究有的學者認

11、為法院向人大報告工作，如果法院的報告遭到人大的否決應(yīng)該有誰來承擔責任審判責任主體難以確定。根據(jù)權(quán)、責相一致的原則，行政首長理應(yīng)對決策失誤承擔個人責任，但審判責任與行政責任的主體歸屬不同。因為，從理論上講，審判責任應(yīng)該實行法官個人負責制，強調(diào)的是審判主體的個人獨立。從實踐來看，承擔司法責任的主體也應(yīng)該是具體承辦案件的法官，真正對案件行使審判權(quán)的是合議庭或獨任法官，而不是法院院長。法院向人大報告工作，必然加劇審判權(quán)的行政化。首先，從法院內(nèi)部

12、的組織形態(tài)看，如果由院長對本院所有法官的審判活動承擔責任，實質(zhì)是在推行行政首長負責制，院長成為本院權(quán)、責的最終承受者，會使庭審活動流于形式；其次從法院系統(tǒng)的縱向結(jié)構(gòu)看，如果要上級法院的院長對下級法院的審判活動承擔責任，實質(zhì)上是按照行政機關(guān)的模式來設(shè)置審判機關(guān)，使上級法院異化為下級法院的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)；再次，會導(dǎo)致司法權(quán)的地方化，一些地方法院為了保證工作報告能夠在人大順利通過，不得不刻意同人大代表搞好關(guān)系。①有的學者認為，人大對法院的個案監(jiān)督存

13、在嚴重侵犯法院審判權(quán)和人大代表以權(quán)謀私的現(xiàn)象。人大縱容當事人拒不執(zhí)行法院的生效判決，表現(xiàn)出嚴重的地方保護主義；申訴方的法定代表人作為人大代表介入案件的監(jiān)督程序，使人大成為一些個人、單位的代表，出現(xiàn)了新的權(quán)力腐??；法院對一個案件多次再審，被迫改判，其獨立審判權(quán)名存實亡；人大對正在審理的案件提出具體處理意見，并限期結(jié)案，人大成為事實上的法官。人大監(jiān)督必須以保障法院獨立審判為前提，要做到這一點，人大就不能對法院的個案進行監(jiān)督。②有的學者則認為

14、人大進行個案監(jiān)督，是權(quán)力機關(guān)充分行使職權(quán)的體現(xiàn)，是人民代表大會制度不斷完善的標志。人大對司法機關(guān)的工作行使監(jiān)督權(quán)有明確的法律依據(jù)。人大的監(jiān)督必須通過個案，不能介入個案，監(jiān)督只能是一句空話。個案監(jiān)督與司法獨立并不矛盾，因為司法的獨立權(quán)不是無限的，當司法不公時，就該受到制約。監(jiān)督的必要性和價值在于避免司法機關(guān)打著獨立的招牌濫用職權(quán)。個案監(jiān)督的“事后”性需要界定，違法不究、有法不依、執(zhí)法不公的事實發(fā)生后，都應(yīng)該視為事后，都應(yīng)納入人大的監(jiān)督之內(nèi)

15、。③3、檢察制度研究有的學者認為，檢察權(quán)難以歸結(jié)為司法權(quán)，因為檢察權(quán)不具有被動性、終結(jié)性和獨立性。檢察機關(guān)與法律監(jiān)督機關(guān)之間不存在必然的、內(nèi)在的聯(lián)系。將檢察權(quán)歸結(jié)為法律監(jiān)督權(quán)不符合國家權(quán)力分配的憲政原理，不符合科學訴訟機制的構(gòu)建原理，混淆了訴訟關(guān)系和法律監(jiān)督關(guān)系。中國檢察權(quán)的屬性應(yīng)定位于行政權(quán)，因為檢察權(quán)的行使具有主動性，檢察權(quán)中的偵查權(quán)具有明顯的行政性，檢察官一體化是檢察權(quán)運行的基本要求。④有的學者則認為，不能否定檢察機關(guān)現(xiàn)有的地位和